יב

ובתשובת שאגת ארי' שבשו"ת בית אפרים חאה"ע (סי' מ"ב) תפס ג"כ דכשבעל הוי קדושי ודאי ממש ואין דבריו מוכרחים גם העלה שם להקל בשני ספיקות בקדושין משום צירוף חזקת פנויה. ובאמת שם בענינו י"ל איתרע החזקה כיון דהיה נשואין כאיש ואשתו. ולכן שם קולא יתירה היא להקל מצד הס"ס שם. וגם הספק דעדי יחוד י"ל בכלל הספק ג"כ שמא הי' כמה פעמים עדי יחוד ולא פעם א' לבד מאחר שהיו דרים כדרך איש ואשתו. וכיון שהיו כמה פעמים עדי יחוד א"כ הספק דלא בעל בכמה פעמים הנ"ל אינו ספק שקול אלא י"ל שם היה עוד צד להקל ע"פ פסקי מהרא"י סי' קל"ט יעו"ש ססי' מ"ב הנ"ל. אבל בנ"ד שהחזקת פנויה לא איתרע כלל ולא הקנית א"ע כלל והשני ספיקות הנ"ל ג"כ טובים ובריאים נראה להקל. ובמהריב"ל ח"ב ססי' ז' שנשאל על קדושין ע"י שתיקותא דלאחר מתן מעות לא בתורת פקדון שהוא מחלוקת הפוסקים. ועוד היה בזה שעד אחד אומר שלא היה שם רק הוא העד אחד ועד שני מכחישו ואמר שהיה הוא ג"כ וא"כ היו שני עדים וע"ז כתב דאם הבתולה מכחשת העד השני יש שני ספיקות להקל ואע"ג דכתב המרדכי פ' החולץ דלפעמים מחמרינן בס"ס מ"מ הכא הספק השני כו'. ועוד דאוקמא אחזקת פנויה. אבל אם היא מסופקת אם כדברי עד הראשון אם כדברי עד השני אע"ג דג"כ יש שני ספיקות להקל לא פסיקא ליה להקל משום דברי המרדכי הנ"ל. הנה אף לדבריו יש לחלק דהתם איתרע קצת חזקת פנויה כיון דשתקה ולא השליכה אותם ואין זה בא בתורת פקדון. ועוד דהא גם כשהיה פקדון כתבתי לעיל בשם מהרי"ט דיש קצת ספק על רצון אמאי לא השליכה אלא דכיון שיש לתרץ שטעתה משום האחריות אמרינן דלאו כלום הוא. אבל כשנוסף לזה שבא לא דרך פקדון אזי י"ל שזה שלא השליכה אחר שאמר לה לשון קדושין חשוב ריעותא בחזקת פנוייתה כיון דעכ"פ שמעה בודאי לשון קדושין. והספק שמא היה רק ע"א ג"כ עכ"פ אפשר היה רצון ממנה להתקדש וגם י"א דהמקדש בע"א חוששין לקדושין. משא"כ הכא דהחזקה לא אתרעי כלל. ועוד התם הוה ספיקא דדינא אבל הכא ספיקא בגוף המעשה שלא ראה הנתינה כלל זה ספק גדול ועצום כיון דמעולם לא נתרצית לקדושין. ולא חשוב שום עדות כלל ולא כשאר ספק כמו ספק קרוב לו וכמש"ל אות ח' ואות ט'. וגם הספק השני שלא שמעה ג"כ הוא כמעט כן וע' מהרי"ק סוף שרש ע"ב. גם איני מבין כ"כ דברי מהריב"ל איך החמיר מפני דעת המרדכי ולא עמד כנגדו תשו' מיימוני סי' א' שמיקל אפילו בספק אחד. והנה אף אם היו דנים זה כשני ספיקות י"ל ג"כ שזהו דומה למ"ש בגמרא רפב"ת דיבמות (דקי"ט ע"ב) סיפא חזקה לשוק ורובא לשוק. וענין הרובא היינו כמו ס"ס שמא הפילה ואת"ל ילדה שמא נקבה כו' וה"נ שמא לא קבלה כלל הגר"כ. ואת"ל קבלה שמא לא שמעה ל' קדושין דהא העד אומר שלדעתו לא שמעה וה"ל החשש כמו מיעוטא ופחות מיניה ובצירוף החזקה העצומה יש להקל לגמרי. והמרדכי דהחולץ סי' כ"א בשם ר' ברוך מיירי דליכא חזקה דהתירא דמסייע להס"ס כ"א ס"ס לבד דבענין שנשאל שם באחות ספק חלוצתו הרי ליכא חזקה להקל ע' תוס' יבמות (דל"א א'). ועוד דכבר חלץ לה א"כ עשה מעשה. והראיה מאשת טומטם דבכורות (פ"ז דמ"ב) התם ודאי ליכא חזקה. דאין לך ריעותא מזו שהוא טומטום. וההיא דס"פ בהמה המקשה ג"כ ליכא חזקה. דהא עכ"פ היא יולדת וחזקת טומאה עליה עכ"פ ליכא חזקה דטהרה. ומשרקפא דספק דרוסות פשיטא דליכא חזקה מאחר דקיי"ל חוששין לספק דרוסה. והראיה משתוקי דפרק עשרה יוחסין דהחמירו בס"ס. הרי זהו משום מעלת יוחסין. ואף שי"ל בקדושין לא גרע ממעלת יוחסין. מ"מ התם השתוקי ודאי לית ליה חזקה דהתירא. ועוד דהתם בבודקין את אמו סגי ומהימנינן לה בדבורה הקל. והכא הרי יש לה חזקה שלא הקנית א"ע וגם צווחת ככרוכיא שלא נתקדשה. וביוחסין מקילין בתרי רובא אף שאינה טוענת והנך שני טענות דהכא שלא קבלה ושלא שמעה י"ל חשוב כתרי רובא. וכן מ"ש במשנה פרק המפולת (דכ"ט) תשב לזכר ולנקבה ולנדה. וכ' התוס' אע"ג דהוה ס"ס כו'. ומיהו בטועה כו'. הנה לבד תירוץ התוס' התם ודאי כיון דהפילה ליכא למימר אוקמא אחזקת טהרה עכ"פ וגבי טועה איכא ג"כ חזקת טומאה. משא"כ גבי ס"ס דקדושין שיש חזקה כנ"ל. ובסדר אליהו סוף חלק א' בסופו ממש כ' וז"ל אמנם בעניני קדושין יש מקום להקל בו מכח ס"ס והעיד שזכור הוא שבימי חורפו בעירו שאלוניקי שנפל ספק קדושין ונועצו יחדיו רבני העיר והתירוה בלא גט מטעם ס"ס. ואני הקטן כו' מההיא דר' ברוך שבמרדכי פרק החולץ והרשב"א בתשובת סי' אלף רי"ו נראה דאין להקל גם בזה כו' עכ"ל. ונראה אף לדבריו זהו כאשר אתרעי החזקה שלה כגון שנתרצית בקדושין או עכ"פ יש מעשה ממנה המורה שי"ל שנתרצית דומיא דשתיקותא דלאחר מתן מעות כשאינו בפקדון דאמרינן בגמ' חושו לה. אף שיש עוד ספק ס"ל למהריב"ל ח"ב סי' ז' שאינו מוכרח להקל. אבל כשאין שום מעשה ממנה המביא להיות אתרעי חזקתה. כנ"ד נ' שאין להחמיר כלל. וההיא דהרשב"א שם אתרעי חזקתה דעכ"פ נתקדשה מרצונה מקטנותה והיתה כאשתו לכל דבר. א"כ עכשיו שיש ספק שמא כבר גדולה היא. ליכא למימר אוקמא אחזקת פנויה שהרי כבר הקנית א"ע לו. וקנה אותה לכמה דברים לגמרי כדאיתא ביבמות פרק האשה רבה (דף פ"ט ע"ב). גם כ' בתשו' מהרי"ט ח"א רסי' מ"א דחזקת קטנות לאו חזקה היא להעמידה בחזקת קטנה כמו שהיתה מקודם דכי אמרינן אוקי מילתא אחזקתי' היינו בדבר שמצוי לעמוד באותה חזקה אבל חזקת קטנות כיון דכל יומא גדלה ואתאי אינה חזקה. והביא ראיה מהמשנה פ"ז דיבמות ספק שהוא בן תשעה ויום אחד כו'. א"כ בנדון דהרשב"א ליכא חזקה לסייע להס"ס לומר דקטנה היא. מלבד דמהרי"ט שם מפרש דאינו ס"ס גמור. ועוד דטענת ברי שלה מה שצווחת ככרוכיא שלא עלה על דעתה ענין קדושין נמי מילתא היא. ויש להוכיח זה מהש"ס פ"ק דכתובות במשנה (דף י"ג א') ר"ג ור"א אומרים נאמנת דר"ג אלימא ליה טענת ברי דאפילו בחד ספיקא מכשר התם (דף י"ד א') וע' בהרא"ש שם סי' י"ח ומיהו נ"ל לקיים כו'. והכא דאיכא שני ספיקות גדולים וחזקה וטענת ברי שלה. ואין לומר דהכא ברי וברי הוא דהנער טוען ג"כ ברי שקידשה. זה אינו דהא הוא א"א לו לטעון ברי ששמעה ל' הקדושין. ואפילו אם יטעון הרי עדים מכחישים אותו בזה. שהרי העד אומר שלדעתו לא שמעה כלל. ועוי"ל דחזקה דנ"ד אלימא טובא דמבואר במהרי"ק שרש ע"ב וז"ל ידוע כי כמה חזקות בתלמוד אשר מחמתה מוציאין ממון כגון חזקה דר"ל פ"ק דב"ב דף ה' כו' כי אין לומר אוקי ממונא בחזקת מריה אלא כנגד חזקה דאתיא ממילא כגון חזקת הגוף. אבל היכא שהחזקה באה מחמת טעם כגון חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו כו' פשיטא דלא תעמוד חזקת ממון כדפי' לעיל עכ"ל. ועד"ז יש לחלק בין ספק קרוב לו ספק קרוב לה. דמלבד דאתרעי החזקה עוד זאת עצם החזקה היא רק כמו חזקת הגוף שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות. אבל חזקה דהכא להעמיד האשה על חזקתה שמעולם לא נתרצית להקנות א"ע להתקדש לו. היא חזקה מעליא יותר שהרי יש בה חזקת הגוף. ועוד זאת שיש בזה ג"כ טעם שאיך תעשה הנבלה הזאת להתקדש בלי שידוכין ובלי דעת אביה ואמה שהיא מתגדלת בביתם מה שלא יעשה כן בבנות ישראל הכשרות והרי עכ"פ רובא דרובא של הבתולות אינם עושים כן א"כ זהו ממש ענין חזקה הבאה מחמת סברא וטעם שכ' מהרי"ק דהיינו שרוב בני אדם אין עושים אלא בענין זה כמ"ש בתה"ד סי' ר"ט כו' ע"ש כ"ש הכא שתומ"י שאמרו לה הרי קדשך בכתה וצווחה כו' הרי סופה מוכח על תחילתה. כ"ש שהנער אינו מסוג אחד עמה. ובהצטרף כל זה אל חזקה דגופה להעמידה בחזקת שלא הקנתה א"ע לו הוי כחזקה מעליא שכ' מהרי"ק ותה"ד הנ"ל. וא"כ עכ"פ בצירוף השני ספיקות אלו י"ל דמצד כל אחד לבד חשוב ליכא עדות כלל כמש"ל אות ט' ואות י'. העולה מזה שאף לדברי העד יעקב בן יצחק אייזיק שאמר שיוזיפ שלשל ידיו ליתן וגם אמר לשון הקדושין עכ"ז אין שום חשש קדושין עליה מהנך שני הטענות האמורות:

יג וכש"כ לדברי העד אברהם בן צבי שנוסף עוד מלבד שני טעמים הנ"ל עוד טעם עצום שהרי הוא מעיד שלא שמע רק שראה שפתיו נעות וקולו לא שמע כ"א אמר אח"כ ששמע ה' תיבות אלו במטבע זו כדת משה וישראל כיון שלא שמע רק תיבות במטבע זו כדמו"י ולא שמע כלל תיבות הרי את מקודשת לי במטבע זו. הרי ודאי אינו עד על קדושין כלל. דגרע מהרי את מקודשת במטבע זו ולא אמר לי דס"ל לרוב הפוסקים דאין מקודשת כ"ש וק"ו הכא. וכמ"ש בתשוב' מהרי"ט ח"א (סי' קל"ח) במי שנתן צמיד למשודכתו ואמר טומאלה פור קדושין ונתן בידה (היינו שתטלנו לקדושין) וכ' שהלשון הזה אין בו יד מוכיח לא שהוא המקדש ולא שהיא המתקדשת ויש במשמעו שתטלנו לקדושין לשם אשה אחרת ולכן אפילו שידך תחלה לא הוה ספק קדושין כלל דכיון דליכא ידים מוכיחות לא בדידיה ולא בדידה לא הוויין ידים כלל. ואף שבסוף תשובתו נראה דלא ברירא לי' מילתא לגמרי. היינו משום ששידך תחלה ואמר שתטלנו לקדושין. אבל בנ"ד שלא שמע לשון קדושין כלל אין שום ספק וחשש קדושין כלל וגם שלא שדיך תחלה כלל. מיהו יש לחלק דהתם שאני שאמר לשון קדושין דגריעי. אבל הכא אפשר שיוזיפ אמר ג"כ כל לשון הקדושין היינו הרי את מקודשת לי במטבע זו כדמו"י רק שאברהם לא שמע תיבות הרי את מקודשת לי. וא"כ י"ל עדותו זו ה"ל כמו ספק אם אמר אם לא אמר. ואף אם כן הרי כתבתי לעיל אות ח' בשם תשוב' הרשב"א סי' אלף קע"ט שאין מקבלין מן העדים אלא עדות ברורה לא עדות מסופקת. ועוד דאף אם זהו ספק שמא אמר מ"מ עכ"פ יש להחזיק שהאשה ג"כ לא שמעה זה כמוהו וא"כ ודאי לא נתכוונה לקדושין מאחר שלא שמעה כלל תיבות הרי את מקודשת לי. דהא אפילו הרי את מקודשת בלא אמר לי לא הוו קדושין לפ"ד רוב הפוסקים והרב"י בש"ע כ"ש בתיבות במטבע זו כדמו"י בלא הרי את מקודשת לי לא חשוב אפי' ידים שאין מוכיחות כלל. ועוד שלא ראה גם הנתינה כלל. כ"א מהוכחה בעלמא שאמרה אח"כ איך יכול לומר שקידשה הלא אין לי רק גר"כ אחד. וכנ"ל בגב"ע והוכחה זו אינה כלום כמ"ש לעיל באריכות. ואין לגמגם מפני שבתחלה גם בגב"ע השני אמר שיוזיפ שאמר וקידש ואח"כ כששאלו ממנו כו'. שז"א דמ"מ עדיין לא ביאר דבריו איך יודע. שהרי מבואר בהגב"ע שכשהעיד שנתן יוזיפ. ושאמר מקודם כו'. שאלו הב"ד ממנו איך ראית אם ראית שנתן המטבע לידה ממש והשיב שמחמת הדוחק כו'. לא היה אפשר לראות כו'. א"כ הרי ביאר דבריו תוך כדי דבור שאפילו לחזור יכול לחזור בו. ואף שהשאלה של הב"ד היא יותר משיעור כדי דבור. מ"מ כיון שהשאלה היה תכ"ד לדבריו ותשובתו הי' תכ"ד לשאלתם נחשב הכל תכ"ד. כמ"ש בתולדות אדם להרשב"א סי' אלף קל"ד מהא דפרק אלו נערות (דף ל"ג ע"א) ונתרו בהו תכ"ד כו' דאע"ג דאתיא ההתראה ומפסקא טובא כו' מפני שההתראה צורך העדות הוא כו'. וע"ש בתוס' ד"ה ונתרו בהו וא"ת וניחוש שמא בין דבריו לשאלת הב"ד נשתהה יותר מתכ"ד ע"ז י"ל דמסתמא שאלוהו תומ"י תכ"ד דכה"ג כ' הריב"ש סי' רס"ו סד"ה אבל מה שמבטל דע"ג סע"ב וזה העד כבר נראה שחזר בו תכ"ד כו'. וע"ש עמוד ג' ומ"ש ומזה הלשון נראה כו' וא"כ לא אמרו לאחר כדי דבור עכ"ל. א"כ כמ"כ י"ל שנראה כאן ג"כ שהדברים היו תכופים בלי הפסק יותר מתכ"ד. ועוד שאף אם נחוש שמא נשתהה יותר מכדי דבור. כיון שמדינא צריך לברר ולשאול ממנו אם ראה שנתן המטבע לידה ממש כמשי"ת בחקירה הג' לקמן באות א'. ובפרט בדין מרומה שזה מעיקר הדרישות א"כ כל זמן שלא שאלו זאת ממנו נקרא לא נחקר עדותו בב"ד. וכ"ש לפמ"ש הריב"ש סי' רס"ו סד"ה אבל מה שמבטל שאף דס"ל דבדין מרומה אם לא עשו דו"ח אינו מעכב דיעבד. עכ"ז כיון שמן הדין צריך לעשות דו"ח. א"כ נקרא לא נגמרה העדות ויכול לחזור בו. הרי מובן מדבריו דאף בדבר שאינו מעכב דיעבד נק' לא נגמרה עדותו. לענין שיכול לחזור בו. ועוד דנדון זה אינו חזרה כלל. אלא שמבאר דבריו כמ"ש רומע"ל וכמ"ש הב"י בח"מ סי' כ"ט בשם תשוב' הר"ן כל שאינו יכולים לכוין דברי העד כו'. וכ"כ הב"י בתשובתו בדיני קדושין סי' ד' וכמ"ש לקמן בחקירה הג'. וא"כ אף אם היה לאחר כ"ד נאמן לבאר דבריו. כ"ש שמסתמא היו הדברים רצופים והיה הכל מסתמא תכ"ד כנ"ל. נמצא נת' ג' טעמים שיש לתפוס עדות אברהם בן צבי כפי שפירש דבריו. אם משום דמסתמא הי' השאלה תכ"ד ואח"כ תשובתו ע"ז ג"כ תכ"ד. ואם משום דאפילו לאחר כ"ד מהני מתרי טעמי. הא' דנקרא לא נחקרה עדותו עדיין. הב' משום דזהו רק פירוש ולא חזרה. ועוד שאפילו היינו חוששין לכל החששות ישאר הוא עד אחד לבד ובהכחשה מיעקב בן אייזיק ובהכחשה מפי עצמו אח"כ. ובעד א' בקדושין ודאי יש לסמוך על ג' טעמים הנ"ל בלי שום חשש בעולם:

גם כיון שהוא שונא מוחלט לאבי הבתולה ובצירוף מה שאינו במקרא ולא במשנה כו'. י"ל דחשיב פסול לעדות לגמרי כמשי"ת לקמן אות י"ט. ועם שלא נסמוך ע"ז לבד מ"מ ודאי יהי' מהני ג"כ לשלא נחוש בעדותו לחומרות יתירות ולתפוס עדותו כמו שביאר דבריו: