יא

ועוד יש ראיה דזה שלא היה ממנה שום גילוי דעת על קדושין הוא עמוד גדול להקל בספיקא דקדושין. דהנה יש להבין לפ"ד ר' יוחנן ספ"ח דגיטין (דפ"א ע"ב) דס"ל כר' שמעון בן אלעזר שם דלא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה אף בנתגרשה מן הנשואין וא"צ הימנו גט אף לבית הלל אע"ג דס"ל לב"ה דאם נבעלה הוי קדושין דאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות. ומבואר בתה"ד סי' ר"ז דהיא חזקה גמורה הבאה מכח הרוב כו' ע"ש. וא"כ איפה מדוע בנתייחדה עמו לפני עדים לא חיישינן להיות ספק קדושין דהא זהו ספק גדול עכ"פ שמא בא עליה והרי אם בא עליה הוי ודאי קדושין כנ"ל בשם תה"ד. וא"כ איך בספק כהנ"ל אין חוששין לקדושין כלל וא"צ הימנו גט. ומאי שנא לר' יוחנן ממתניתן פרק ד' אחין (ד"ל ע"ב) דזרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה הוי ספק קדושין וצריכה גט. ולכמה פוסקים הוא מדאוריית' כדין ספק תורה. ואין לומר דר' יוחנן יחלוק על סתם משנה הנ"ל דזה ודאי דוחק גדול דדוקא גבי לנה עמו בפונדקי הוא דאמר כר' שמעון בן אלעזר דפליג על תנא דמתניתן ספ"ח דגיטין. אבל סתם דפרק ד' אחין הנ"ל אין שום חולק עליה ודאי ס"ל כן לר' יוחנן. ועוד שבהר"ן ספ"ח דגיטין יש סברא דהלכה כר' יוחנן שם ודלא כתנא דמתניתן. אע"ג דודאי קיי"ל ג"כ כמתניתן דיבמות פד"א הנ"ל. אעכצ"ל דס"ל לר' יוחנן דלא דמי זה לזה כלל דהתם גבי ספק קרוב לו כו'. כיון דנתרצית להתקדש לו וזריקת הקדושין הי' מדעת שניהם. ע"כ כשיש ספק שהיה קרוב לה חיישינן לזה כספיקא דאורייתא ובפרט באיסור אשת איש. אבל הכא גבי לנה עמו בפונדקי כיון דלא שמענו מהם שום רצון לקדושין. אין חוששין כלל לספק שמא בא עליה ונתקדשה לו. דכיון שלא ידענו שנתרצו לקדושין אין חוששין הנולד וההשתנות. משא"כ התם גבי ספק קרוב לו כו' הרי היה התחלה ודאית במעשה קדושין ברצון שניהם. וכיון שספק שמא נגמר לגמרי חיישינן משא"כ הכא ליכא התחלה ודאית כלל. (הג"ה. מיהו התם גבי הן הן עדי יחוד י"ל מה שנתייחדה עמו חשוב ג"כ התחלה מצדה ג"כ אלא די"ל שאין זה התחלה על קדושין ממש רק על ביאת זנות אע"ג דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אפשר לא אמרינן כן רק באדם שהוא הזכר ולא באשה ושפיר שייך לשון אדם רק על זכר כמ"ש אדם אחד מאלף מצאתי ואשה בכל אלה לא מצאתי (ע' במפתח). וא"כ י"ל ממנה אין התחלה על קדושין. ועוי"ל כיון הא ב"ש לא ס"ל דאין אדם עושה בב"ז א"כ לר"י ס"ל דגם לב"ה אין זה ודאי רק ספק לכן בהיחוד ה"ל ס"ס על הסכמה בקדושין ואין זו חשוב להיות ריעותא גמורה על חזקת פנויה כמו בזרק לה קידושיה. עכ"ה). הרי מזה נלמוד דזה שאין ממנה גילוי דעת על קדושין זהו עמוד גדול להקל אף בספק ממש ואף דאנן קיי"ל דלא כר' יוחנן ודחשיב ספק קדושין היינו משום דס"ל דכיון דלבו גס בה קרוב שבעל. והשאגת ארי' דלקמן דקדק מלשון תשוב' מיימוני הנ"ל דס"ל דה"ל כמו ודאי ממש משום דה"ל כמו אש בנעורת כו' אלא ששא"פ חולקים עליו וס"ל דחשוב ספק. ומ"מ גם לדבריהם י"ל דהוה ליה כמו דחוששין לספק דרוסה אע"ג שלא ראינו כלל שנגע בה. וכ' התוספת פא"ט דמ"ג ע"ב משום דשכיח כו' אבל בנתגרשה מן הארוסין מקילין לגמרי מה"ט משום דאין לבו גס בה. וה"ט ג"כ דשתיקה דלאחר מתן מעות בפקדון כנ"ל. ולכן אין להחמיר בנד"ז ממה שימצא בכמה תשובות דהחמירו בקדושין אפילו כשיש שני ספיקות להקל. דזהו כשנתרצית לקדושין אבל בנ"ד שאין ממנה שום גילוי דעת להתקדש ואדרבה גם הוא אמר בפי' לפני אנשים שאם תרגיש שנותן לקדושין לא תקבל בודאי ולכן בא בערמה לומר שיתן לה על ריקוד. וגם מהחל ועד סוף לא ראינו ממנה רצון לקדושין. ואדרבה כשאמרו לה שנתקדשה התחילה לבכות ולצווח איך יוכל לומר כו'. א"כ בכה"ג וכשיש שני טענות עצומות שלא ראה הנתינה ושלדעתו לא שמעה הקדושין אין לחוש כלל וכלל. שוב ראיתי בחידושי הרשב"א ספ"ח דגיטין דבשראוה שנבעלה חוששין לה לשם קדושין משמע דגם בנבעלה אינן קדושין ודאין ממש. וכ"מ מלשון הרא"ש (שם ססי' י"ג) אימור נתחרטו על הגרושין וחזר ובעל לשם קדושין. לשון אימור נתחרטו משמע דהוי ספק. אע"ג שכ' הר"ן פרק אלו טריפות גבי דרוסה גבי אימור נח רוגזיה וכל אימור דאתמר הכא ודאי חשבינן לה כיון דתלינן בה לקולא וצ"ע (בשבת פכ"ג דקנ"א ע"א) גבי חיישינן שמא חוץ לחומה לנו ופרש"י דמצינו חיישינן לקולא כו' ע"כ אין מוכרח דאימור חשוב ודאי אלא שהוא ספק והדין נותן להקל בזה הספק. אך אפילו נאמר שם דהוא ודאי היינו כיון דתלינן בה לקולא אבל הכא דאימור נתחרטו זהו לחומרא י"ל דה"ל רק ספק. מה גם הפוסק ה"ל לפרש דבריו ולא היה לומר אימור על דבר שהוא ודאי. אך הרמב"ם פ"י מה' גרושין דין י"ז כ' שהוא בחזקת קדושי ודאי. ע"כ להרשב"א והרא"ש י"ל דה"ט דר' יוחנן משום דהוה שני ספיקות שמא לא נבעלה כלל ואת"ל שנבעלה עדיין אינו ברור דלקדושין בעל. ואנן דלא קיי"ל כר' יוחנן צ"ל משום דאין הספיקות שקולים וכמ"ש רש"י דכיון דלבו גס בה ודאי בעל. ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות א"כ הספק דשמא לא בעל אינו ספק שקול כלל. וגם הספק השני י"ל אינו ספק שקול ממש או משום דשם חשוב ג"כ איתרע החזקה. ע"י עדי יחוד מאחר דה"ל כמו אש בנעורת כו' א"כ דוק מזה לנ"ד דלא איתרע החזקה כלל וגם דה"ל שני ספיקות שקולים ועדיף מזה לכ"ע לא חיישינן לקדושין כמו לר' יוחנן התם וזה אפילו לדעת הרשב"א והרא"ש. אבל להרמב"ם וכ"כ בתה"ד דבראוה שנבעלה הוי קדושין ודאין. א"כ לפ"ז בשני ספיקות כנ"ד פשיטא דאין להחמיר כלל. ועיין בש"ע (סי' קמ"ט ס"א) ובב"ש שם סק"ג ס"ל כהרמב"ם דהוו קדושי ודאי ממש ולא דקדקו בלשון הרשב"א והרא"ש. גם הרמב"ם כ' בחזקת מקודשת קידושי ודאי ולא כ' מקודשת קידושי ודאי משמע דאינו ודאי גמור לסמוך ע"ז להקל. שאם נתקדשה לאחר לא נצריכה גט. והרב"י בש"ע רסי' קמ"ט דילג תיבת בחזקת. ועוד דהא לר"י דאמר דב"ה דאמר צריכה הימנו גט שני מיירי בשראוהו שנבעלה. ולשון צריכה הימנו גט שני משמע רק מספק. וא"כ כיון שהר"ן כ' שיש פוסקים כר' יוחנן וכ"כ הריטב"א. א"כ אע"ג דפסקינן כהרי"ף והרמב"ם זהו להחמיר ולא להקל. ומ"מ אף אם כן בנדון שלפנינו יש להקל: