י

וא"כ אם הם כשני עדים. וה"ל נשאת ע"פ שני עדים ואם מפני שכאן התירוה לינשא ע"פ עד אחד. או שגם נשאת ע"פ א' ואח"כ העיד השני לא גרע דהא אדרבה כשהתירוהו ע"פ ע"א חשוב זה הע"א כשני עדים בגמ' פט"ו (דף קי"ז ע"ב) וכשבא אח"כ השני הוחזק עוד ההיתר להיות כשני עדים ממש ועי' פ"ב דכתובות (דף כ"ו ע"ב) ריב"ק אומר כו'. וא"כ אף אם אח"כ היו באים שני עדים שבעלה חי יש סברות הפוסקים דהא דתצא אינו מדאורייתא כ"א מדרבנן אע"ג דהחמ"ח בסי' י"ז סעי' מ"ב ס"ק פ' כ' דהבא עליה באשם תלוי קאי וכ"כ הב"ש שם ס"ק קכ"ח דתרי ותרי ספיקא הוא והיא בחזקת אשת איש עומדת ועיין בכנה"ג סי' י"ז בהגהת הטור אות ת"מ תמ"ב. אך הנה בתשו' הרדב"ז (בדפוס סדילקאוו חלק ד') סס"י נ"ז הביא שהרשב"א בחידושיו בקדושין פ' האומר (דף ס"ו) סד"ה מאי לא נמצא. אעפ"י שהעלה דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא. ור"ל שמדאורייתא אוקמא אחזקה היינו כשבאו האחרונים קודם שנישאת אבל נשאת תחלה ע"פ העדים האומרים מת לא תצא. וז"ל וההיא דהאשה רבה דאמרו לה חלוף היו הדברים דאקשינן תרי ותרי נינהו מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני כלומר ולא תצא (ע"ש בגמ' (דף צ"ג ע"ב) שהוא באיסור אשת אח דהוי בכרת) מסתברא דמשום דהני תרי דאמרו חלוף היו הדברים לא באו עד שנתייבמו הוא דאמרינן מאי חזית דסמכת אהני דאתו בתר יבום ומפקת לה סמוך אהני דנתייבמה אפומייהו ותדע לך דהא ר' מנחם בר' יוסי דאמר בפ"ב דכתובות בין מת בין נתגרשה לא תנשא ואם נשאת תצא מודה הוא דאם נשאת עד שלא באו הני דאמרי לא מת ולא נתגרשה לא תצא. כדאמרינן התם אמר ר' מנחם כו'. מבואר דס"ל להרשב"א דבנשאת ואח"כ באו עדים לא תצא אף שלא נשאת לאחד מעידיה ואינה אומרת ברי לי. דאם הרשב"א מפרש דההיא דיבמות (דף צ"ג) דאמרינן סמוך אהני מיירי כשהיא והיבם אומרים ברי לי א"כ לא הי' צריך לטעם משום דלא באו עד שנתייבמה ומשום הא דרמב"י אלא דאף באו קודם שנתייבמה שרי לרבנן דרמב"י וכמו שפירשו התוספות שם בשם ר"י. ולהרשב"א נראה לו זה לדוחק די"ל דמפרש ברי לי כפרש"י פ"ב דכתובות אין לבי נוקפי. וזה לא מהני רק לגבי דידה. ולא לגבי הנושאה ולכן בעינן שנשאת לאחד מעידיה דוקא דאל"כ לל"ל לאחד מעידיה הל"ל שנשאת לאחר רק שאומר ג"כ ברי לי. אלא משמע דברי לי לא מהני רק לגבי דידה דהיא יכולה לשער שאילו הי' קיים הי' בא. לכן דוחק גדול לומר דברי לי יהי' מהני לגבי היבם. ע"כ הוכרח הרשב"א לפרש משום דלא באו עד אחר שנתייבמה ומשום טעמו דר"מ בר' יוסי וס"ל דאפי' נשאת לאחר שלא לאחד מעידיה מהני. וא"צ לומר ברי לי. וכ"כ בתשובת מהר"ם אלשקר סי' ט"ז בשם הרמ"ה שכ' ג"כ כדברי הרשב"א וגם שכן הוא בחידושי מהר"ר יוסף אבן מיגש פ' חזקת (דף ל"א) וכתבתי מזה בתשו' אחת לקאימסק בדין שנים אומרים נתגרשה ונשאת ואח"כ באו שנים ואמרו לא נתגרשה. מיהו ברבינו ירוחם נתיב כ"ה ח"ג בשם הרמ"ה מבואר דמ"מ הולד ספק ממזר ועיין בבית מאיר סי' קנ"ב ס"ג דאין סברא שכשפסקו לא תצא שיהי' הוולדות ספק ממזר. ומ"ש בגמרא ועוד ספק ממזר הוא הפי' ועוד אף אם לא נאמר סמוך אהני שאמרו תחלה מת וה"ל כדין תרי ותרי מ"מ אינו ממזר ודאי. אבל אם נאמר סמוך על הראשוני' לפי שנשאת על פיהם בהיתר ולא תצא ודאי הוולדות כשרים ג"כ וכ"מ בהדיא בירושלמי פט"ו סוף הלכה ה' דאמר בנוי דההוא גברא ממזירי קומי שמיא משמע אבל בדיני ב"ד הם כשירים כיון שהדין דלא תצא. וגם מה דנחשבי' ממזירי קומי שמיא זהו כיון דמיירי באתא גברא וקאי ולהירושלמי אעפ"כ לא תצא. אבל בתרי ותרי אם הדין דלא תצא ודאי הבנים כשרים ועיין בית מאיר סי' קנ"ב סעיף מ"ב:

קיצור. בנשאת ע"פ שני עדים יש סברת הפוסקים דגם בבאו עדים אח"כ שבעלה חי לא תצא כלל. והיינו הרדב"ז ח"ד סס"י נ"ז ומהר"ם אלשקר סי' נ"ז כתבו בשם חידושי הרשב"א קדושין (דף ס"ו) סד"ה מאי לא נמצא דלא תצא. ולפ"ז ודאי גם הולד כשר דלא כהרמ"ה. וי"א דתצא מדרבנן מיהו בש"ע משמע דתצא מדאורייתא: