א

סימן עא

שאלה בעסק עיגונא שהלך בעלה למדה"י ומשם הלך עוד למרחק קצת והוגבה עדות ממדנה"י שהעיד שם בעל אכסניא שנתאכסן אצלו בזה"ל כשהלך ממנו ולא חזר זה ארבעה שבועות שלא כמנהגו שהי' הולך ושב תמיד. האב איך אן גיהייבין נאך צו פרעגין אויף אים האבין מיר אסך מענטשין ישראלים גיזאגט וואש ער איז גישטארבין אונ וועמין איך האב גיפרעגט על אודותיו האט מיר ייעניר גיזאגט אז ער איז גישטארבען. גם עוד איש א' שם העיד ששאל מן המשרת של פלוני שהלך עמו וחזר והמשרת הי' אינו יהודי. ושאל ממנו על פלוני וואש ער טוט האט ער אים דער ציילט אז ער איז גישטארבען אונ איז גיוועזין בייא זאיין קבורה עכ"ל הגב"ע:

מה שיש לחוש כאן משום שאמר בשם אסך מענטשין ולא פי' שם האומר וגם שלא אמרו שיודעים בבירור שמת א"כ יש לחוש אולי קול הברה הוא וכמשי"ת. וגם אולי נתפשט הקול מהמשרת אינו יהודי שהגיד ע"י שאלה לאותו איש יהודי וממנו יצא הקול בפי כל שמת. אך לכאורה י"ל דמשנתינו היא זו בפב"ת דיבמות אפילו שמע מן הנשים אומרות מת איש פלוני דיו. הרי לא הצריכו שיאמר מי ומי הן הנשים. וגם לא חיישינן שמא הנשים שמעו מעד שאינו נאמן מדינא ועוד תנן משיאין ע"פ בת קול שמעו קול צועקת ולא ראו אדם בצלמו וכ"ש הכא דשמעו מפי אנשים ישראלים אע"פ שלא הזכיר לנו שמותם מה בכך. איברא דהא הב"י בסי' י"ז קרוב לתחלתו כ' בשם תשו' להרמב"ן סי' פ' קול הברה שיצא בעיר כו' אינה מותרת כו'. וצ"ל מהו קול הברה ועיין בסד"א דף קי"ג סע"ד ואילך שנשא ונתן בזה הרבה ובתשובתו שבסוף הספר סי' ג'. והנה הביא מתשו' מ"ב סי' ק"ה בד"ה וע"ד הספק הג' וז"ל דלכ"ע כו' שהוא יודע בודאי בלי ספק שפלוני מת כו' רק שמעתי מפלוני שמת לאו כלום הוא כו' דמיד כשהקול יוצא שמת פלוני רבים הם כו' ע"ש והובא בק"ע סעיף שצ"ז רק שם דילג תיבת מפלוני. מבואר מהמ"ב שאפילו העד אומר ששמע מפי רבים ואפילו פירש ממי שמע ה"ל קול הברה עד שיאמר ששמע ממי שפירש לו שהוא יודע בבירור בלי ספק כו' וע"ש דס"ל שזה אפילו לדעת הרמב"ם פי"ג מה"ג הט"ו ושתשו' להרמב"ן הנ"ל מחמרא יותר וכ"כ עוד בתשו' סי' ק"ט וז"ל ועוי"ל דודאי העד השני צריך שיעיד לפני ב"ד שהעד השני הגיד לו אמיתת הדברים כו' אני יודע בבירור כו'. ועיין בב"ש ס"ק ל"א משמע דמסכים להמ"ב ביצא הקול עכ"פ תחלה ומ"ב עצמו סי' ק"ה שם כ' ואפילו בלא קול כו'. והסד"א דקט"ו ע"ד כ' שדעת מהרשד"ם כהמ"ב. אמנם מהריב"ל והמבי"ט חולקים ע"ז ומקילים בפי' באומר שמעתי מפלוני שמת פלוני ושכן תפסו מהרש"ח סי' ס"ב ומהרמ"ג סי' ס"ד ומהרח"ש סי' מ"ח. אולם הראיה שהביא לזה מהמשנה מעשה באחד שעמד על ראש ההר כו' תמוה דהרי המ"ב עצמו סי' ק"ט חולק דכשמעייל נפשיה להודיע הדבר אי לאו דקים ליה הכי לא הוה אמר. והסד"א כ' ג"כ אח"כ לתרץ כן מדנפשיה. ובמרה"צ כ' ע"ז שהמ"ב עצמו סי' ק"ט תבריה לגזיזיה שבסי' ק"ה ואינו מוכרח דהא יש לחלק כנ"ל. ועכ"פ הסד"א דף קט"ז ע"א הכריח עוד ממהרא"י ושאר פוסקים דלא כהמ"ב ומהרשד"ם וסיים ולית דחש לה. וכן בט"ז סק"ח חלק על המ"ב בזה וסיים ג"כ ולית דחש לזה בדיעבד. ולפעד"נ שיש ראיה לדבריהם מהמשנה הנ"ל אפילו שמע מן הנשים אומרות מת איש פלוני דיו הרי בעד מפי עד לא הצריכו רק שישמע מפי עד הראשון שמת איש פלוני. ולא כדכתב המ"ב שאין להתיר בעד מפי עד עד שיעיד העד השני שהראשון פי' לו בהדיא שהוא יודע בבירור שמת. רק סגי במה שהראשון אמר מת איש פלוני. אולם עדיין אין ראי' מזה על אם יצא הקול תחלה:

אמנם באומר שמעתי שמת פלוני ולא פי' מי האומר ס"ל להסד"א דסתמו קול הברה בעלמא הוא. והטעם דהשומע דברים ממי שיודעם או שמעם ממי שידעם באמת אומר שמעתי מפלוני שמת פלוני אבל האומר שמעתי שמת פ' ולא פירש מי האומר סתמו קול הברה בעלמא ואע"פ שאפשר ששמע מפי מגיד באמת ולא רצה לבאר מ"מ כיון שלא ביאר ה"ל ריעותא גדולה בגופה של עדות כמו מים ומלחמה כו' ושכ"כ המבי"ט ח"ב סי' ע"ח וכן הוא בק"ע סעיף קל"ט בשם רב אחד שהובא בתשו' ב"י וע"ש דאפילו שמע קול הברה קלא דלא פסיק אין זה עדות כלל מדחייש שמא שמע קול כו' דלא פסיק. אמנם הב"י חלק עליו כהובא בק"ע סעיף קמ"ח והביא ראיה מדברי הרמב"ם פי"ג מה"ג הט"ו דכ' כשאומר העד שמעתי שמת פלוני משיאין על פיו כו' ע"ש. וראיה זו מהרמב"ם אינו מובן דהא הרמב"ם סיים אפילו שמע מאשה ששמעה מעבד ה"ז כשר לעדות אשה. דעכ"פ מיירי שאנו יודעין ממי שמע וכמ"ש הסד"א דף ק' ע"ג וכ"כ שם בשם ריא"ז בש"ג שואלין אותו כו' או שמע דברים ממי שאינו ראוי לסמוך עליו כו'. ולכאורה משמע ג"כ דעת רמ"א ס"ה בהג"ה ואפילו לא אמר ממי שמע כו' הרי בהדיא כהב"י אבל הסד"א דקי"ד ע"ד העלה דרמ"א מיירי בענין דליכא למיחש ששמע מקול הברה כגון באומר שמעתי ממשמיע בהודעה גמורה כו'. ובמרה"צ ס"ק כ"ו פי' ג"כ דעת הרמ"א דס"ל כתשו' ב"י דבדיעבד יש להקל באומר שמעתי סתם. והנה במהריב"ל סי' פ"ט נסתפק ג"כ בדין זה כהובא בק"ע סעיף נ"ח אולי קול בעלמא שמע כו' והעלה שיש לדמות זה לדין הסיח אינו יהודי בשם אינו יהודי דיש לספק שמא הראשון לא הי' מסל"ת. דמאי אולמי' דהאי ספיקא מהאי ספיקא. ואם כן הרי לפ"ד רמ"א סעי' ט"ז בהג"ה דהקיל בספק ההוא יש להקל ג"כ בספק זה. ומהריב"ל שהחמיר בנדון שלו י"ל משום שם הי' תרי ספיקי לחומרא ע"ש סוף התשובה. ואף דרמ"א שם סיים ויש חולקין בזה. אפשר שבספק זה יש לצדד יותר כי הסד"א דקי"ד ע"ג הביא בשם מהר"י בי רב והמבי"ט ומהר"ם אלשקר סי' י"ג דמפרשים שרבינו משולם מתיר ג"כ ע"פ קול הברה לבד ואף שהפוסקים חולקים ע"ז מ"מ אין להחמיר עכ"פ בספיקו יותר מהמקילין בספק שברמ"א סט"ז בהג"ה הנ"ל. והנה הסד"א ובתשו' מהר"י סמוט שבתשו' ב"י בנדון שלמה כרוב הביאו ראיה מהסוגיא שבפ' בתרא דכתובות (דף ק"ז ע"א) בששמעו בו שמת בעד אחד דמזה משמע דבשמיעה קול בעלמא לא מינסבא. ובאמת בתוס' שם משמע דקול עדיף מעד אחד מדכתבו ובקול נמי ליכא למימר כו' וגם לפי' מהרש"א שם ברש"י (דף ק"ז ע"ב) ד"ה איהי היא מוכח דמשיאין ע"פ קול כמ"ש בפנ"י שם. אלא שהפנ"י דחה פי' מהרש"א משום שדעת הפוסקי' שאין משיאין ע"פ קול הברה. ואפשר לחלק דקול הברה אין משיאין אבל כשקול גדול דלא פסיק בעיר שמת פ' דהיינו שהרבה אנשים אומרים מת פ' אין זה ענין לקול הברה ועל קול זה נתכוונו רש"י ותוספות שם ותדע דהא מצינו דקלא דלא פסיק עדיף מעד אחד כמ"ש בתוס' פ"ב דכתובות (דף כ"ו סע"א) שהרי העד גרוע מן הקול כו' שהרי הקול פוסל והעד אינו פוסל לרבי יוחנן עכ"ל וכ"כ עוד בפרק חזקת (דף ל"ב ע"א) סד"ה והאמר רבי יוחנן וכ"כ הר"ן והובאו בב"ש בסי' ג' ס"ק י"ג ועוד מבואר כן לענין איסור אשה בסי' י"א ססע"י א'. אפילו בא עד אחד כו' והוא מהרמב"ם פ"ב מהלכות סוטה הלכה י"ד ע"ש דקול וע"כ אוסרה על הנטען משא"כ עד א' וע"כ. ואין לומר דמיירי דוקא בקלא דאתחזק בב"ד כדאמר בפב"ת דגיטין (דף פ"ט ע"ב) דהתם הוא דבעינן הכי שב"ד יבדקו שיהי' ע"ד פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני כו' דהיינו שנים שכל אחד מהן שמע מאחד. משא"כ גבי קלא דלא פסיק שבסי' י"א סעי' א' כ' הב"ש שם ס"ק י"ב וקול זה אפילו לא הוחזק בב"ד וא"כ גם בההיא דפ"ב דכתובות י"ל כן וכ"מ בפרש"י ורשב"ם שם. ולכן אפשר לומר דקול כזה מהני ג"כ בעדות אשה שמת בעלה דהא מה שנקרא קול הברה בגיטין (דף פ"ט ע"א) כגון פלוני שמע מפלוני עדות מעליא היא לעדות אשה שמת בעלה וכמ"ש ג"כ הסד"א וכמ"כ קלא דלא פסיק הנ"ל מאחר שהכל אומרים פלוני מת במאמר מוחלט מדוע יגרע זה מאחד שאמר פלוני מת. (מיהו בפרק האשה רבה (דף צ"א סע"ב) משמע דע"פ הקול אין משיאין בכל ענין דאל"כ כששאל והא אמרה רב אשי חדא זימנא. הוה מצי לתרץ מהו דתימא הכא שאני דכשם שמשיאין ע"פ הקול כך מוציאין ע"פ הקול ולא דמי להתם. א"ו דגם להשיאה אין משיאין ע"פ הקול. אך הנה ברבינו ירוחם משמע דמפרש קול זה קול גמור כמו עד מפי שנים א"כ תימא אמאי אין משיאין ע"פ קול כזה. ועיין במרה"צ ססע"י מ"ב דפי' הא דאין מוציאין בקול כזה אחר הנשואין היינו בשנשאת ע"פ עד אחד כשר עכ"פ משא"כ בנשאת ע"פ עד מפי עד מוציאין כו' ע"ש. ואעפ"כ אם יצא קול זה קודם שנשאת אף שהתירוה תחלה ע"פ עד אחד הכשר לא תנשא. ובבית מאיר ססע"י מ"ב כ' דבכה"ג אפילו נשאת אח"כ תצא. א"כ מוכח משם להפך דקול זה חמיר אפילו מעד אחד כשר דהא איתא פט"ו דיבמות (דף קי"ז ע"ב) עד אחד אומר מת והתירוה לינשא ובא עד אחד ואמר לא מת לא תצא מהתירה הראשון. וכ"פ בש"ע סעי' ל"ז דתנשא לכתחלה והוא דעת הרמב"ם ע"ש בחמ"ח ס"ק ס"ז ובב"ש ס"ק ק"ט וס"ק ק"י. ורמ"א שם כ' משום לזות שפתים לא תנשא. א"כ אף לרמ"א קלא חמיר טובא דמדינא לא תנשא. ואף לפמ"ש הב"ש שם ס"ק ק"י בשם התוספות אפילו אם התירוהו כו' מ"מ כאן חמיר טפי דהא כ' הבית מאיר דכאן אפילו נשאת אח"כ תצא כמש"ל. וכיון שכן לא היה יכול לומר מהו דתימא הכא שאני דמשיאין ע"פ קול זה כו'. דהא עד א' יוכיח דמשיאין על פיו ואפילו ע"י עד פסול משיאין ופשיטא דאין מוציאין ע"י לאחר שהתירוהו אפילו קודם שנשאת ולא הוצרך רב אשי לאשמועינן רק בקול דוקא דחמיר מעד א'. וא"כ לכאורה משם ראי' דמשיאין ע"י הקול מאחר דמוכח דעדיף אפילו מעד אחד. אלא דמ"מ אין משם ראיה רק לקול שצייר רבינו ירוחם דהיינו עד מפי שני עדים ויש שפירשו בו שנים מפי שנים כו' רק דנפיק ג"כ קול מעדותם וא"כ הא פשיטא ואינו דומה לשאר קול ואפילו לנדון זה לא דמיא דהתם העד מעיד ששמע מפי שנים שהשנים ראו ממש שמת דוגמת מ"ש בגיטין (דף פ"ט ע"א) דמיירי דוקא בכה"ג ומוכרח שם בסוגיא דכן הוא. משא"כ כשהעד או עדים מעידים ששמעו משנים שאמרו מת פלוני כנד"ז אבל לא אמרו שהן ראו ממש שמת פ' אין זה דומה כלל לקול ההוא דמיירי רב אשי. ואין להוכיח דין זה משם. רק מהפוסקים מוכח להקל גם בכה"ג. ואין סתירה לזה עכ"פ מדינו דרב אשי). וקול הברה שאין משיאין על פיו י"ל דהיינו כשהאומרים שמת מזכירים בדבריהם שכך נשמע ואינן אומרים מאמר מוחלט פלוני מת. וכן משמע במהריב"ל ח"ג סס"י פ"ט שכתב וז"ל אבל בקול בעלמא שאומרים האנשים יצא קול שמת פלוני ולא נודע מי האומר ומבטן מי יצא הקול אין משיאין על פי אותו קול הברה בעלמא עכ"ל משמע דדוקא שהאנשים אומרים יצא קול כו'. אבל אם אומרים בסכינא חריפא פלוני מת אין זה קול הברה לגבי עדות אשה. וכ"מ ממש"ש בתחלת התשובה או דילמא דלא שמע קול בעלמא אלא מפי איש או אשה ישראל או א"י במסל"ת עכ"ל. הרי דכל ששמע מהן שפלוני מת אין זה נקרא קול. ואמנם בתשו' להרמב"ן סי' פ' לכאורה לא משמע כן שכתב נראה ששמועה זו לא שמעה כן מפי עדים ולא אפילו מפי עד אחד אלא קול הברה בעלמא שיצא בעיר ואם הדבר כן אינה מותרת לינשא לאחר בקול. והמ"ב סי' ק"ה ריש ד"ה ועל הספק הג' פי' דלתשו' להרמב"ן נראה דעד מפי עד לא מהני אם לא שהעד הראשון פירש והעיד על דבר ברור כגון שראה המיתה או שהכירו בטב"ע או בסימנים עכ"ל. מיהו בסד"א דף קט"ז ע"א חלק על המ"ב דלא משמע כלל מתשו' זו כזאת רק דקול הברה לא מהני וכ"כ במרה"צ סס"ק מ"א. והנה במרה"צ ס"ק כ"ו העלה ממ"ש הד"מ אות כ"ג בשם בנימין זאב דבאומר שמעתי מאחד שמת פ' אע"פ שלא פירש ממי שמע סגי בודאי הרי דס"ל דלכ"ע אין זה קול הברה ועי' בק"ע סעיף רל"ג בשם המבי"ט ח"ב סעיף ע"ח אם אמר שמעתי מיהודים שנהרג פלוני לא הוי כקול הברה כו' ע"ש. וא"כ אפשר הסד"א נמי מודה בזה דהא הסד"א הביא דינו בשם תשו' המבי"ט הנ"ל ואפשר החילוק דכיון דאומר דשמע מהרבה אנשים ליכא ריעותא במה שלא פי' שם האומר דמפני שרבים הם אין לפורטן משא"כ באומר שמעתי סתם דאיכא ריעותא אמאי לא פירש מי האומר ע"ש בסד"א דף קי"ד ע"א. וכ"מ קצת בתשובות שבסוף ספר סד"א סי' ג' דף כ"ג ע"ג שהכל היו אומרים בפה מלא כו' ולא הספקנו לבודקם מניין להם כן מסתמא נתפוס במושלם ששמעו כן ממי שראה כו' או ששמעו איש מפי איש עד שהראשון ראה המעשה עכ"ל וא"כ ה"ה אם אחד סיפר לנו שהכל היו אומרים כו' כנ"ד. ואפשר הסד"א מודה להמרה"צ אפילו באומר שמעתי מאחד כו' ולא נחלק רק באומר שמעתי שמת פ' או שמעתי מפלוני ששמע שמת פלוני. אבל באומר שמעתי מאחד שאמר שמת פלוני י"ל דמודה דאין זה קול הברה וכ"מ בתשובה שלו הנ"ל דף י"ט סע"א וריש עמוד ב'. וכן משמע פשט המשנה דלעיל אפילו שמע מן הנשים אומרות מת איש פלוני דיו ולא נזכר שיפרש שם הנשים וזה כמ"ש בק"ע סעי' רל"ג הנ"ל. וא"כ בנ"ד שמעיד ששמע מהרבה ישראלים כו' שאמרו שמת פ' אין זה קול הברה:

אך יש לחוש שמא יצא הקול תחלה. ועוד יש לחוש מאחר שידענו שהערבי המשרת שלו סיפר שמת ונקבר והוא הגיד זה שלא במסל"ת א"כ שמא כל העולם שאמרו שמת זהו נמשך מסיפור דבריו. והנה אם הי' ידוע שיצא קול הברה תחלה הוא מחלוקת גדולי האחרוני' שמהרר"י סמוט הובא בק"ע סעיף קל"א מחמיר בזה וכ"ד מהרי"ט ח"א סי' נ"ב וחלק אה"ע סי' ל"ו. והרב"י בתשו' חלק על מהרי"ס הובא בק"ע סעיף קמ"ו וכ' הסד"א דק"ה ק"ו שכ"ד תשו' מהרמ"ל סי' קכ"ח וכן נראה דעת הט"ז סק"ז וחילוקו בין טביעה לקול הריגה זהו ע"ד שכתב הסד"א דק"ד ע"ג ודק"ה ע"א ובבית מאיר ססע"י י"א כ' ראיה מפסקי מהרא"י סי' קס"א להחמיר בגמל"ת על אדם שנהרג אחר שיצא הקול עליו שנהרג והוא ממש"ש לאחר שיצא קדל"פ דנהרג דאיכא למיחש כו' ע"ש ובעצ"א ס"ק ל"ח מחלק דמהרא"י לא כ"כ רק בגמל"ת אבל במעיד ישראל ל"ח וכ"מ מלשון הבית מאיר ועיין במרה"צ בק"א שלו ססע"י י"א שכ' ג"כ חילוק זה. ובעצ"א הנ"ל דבישראל יש להקל אף שלא נתכוין להעיד כנדון דשלמה כרוב. ובמרה"צ ס"ק מ"א מחמיר קצת. מיהו בנד"ז דלא ידעינן שיצא הקול רק שנחוש מעצמינו שמא יצא קול. איתא בסד"א דק"ו ע"ד שזו לא נשמע מעולם והשיג על מורו הר"מ שר"ל כן. וכ"כ בקונטריס שבסוף ס' מכתב מאליהו סי' א' אות כ"ח. אך מצד הספק האחר שמא כ"ז נמשך מסיפור הערבי. ואפשר לדמות זה למ"ש בתשו' מהריב"ל ח"ב סס"י י"ב בעד מפי עד מפי ערבי שנהרג פלוני ולא ביאר אם הי' הערבי מסל"ת או לא דכשאפשר לברר מפי העד הראשון צריך לברר מבואר דכשא"א לברר מקילין מספק. וכדין הנזכר בש"ע סעיף ט"ז.וכ"ש הכא יש להקל טפי דהא התם ודאי מהערבי יצא הדבר וא"כ יש ספק ממש. משא"כ הכא מהיכי תיתי נאמר שמהערבי יצא ונתפשט הדבר שמא גם מיהודים שבאו משם נשמע ואפשר לדמות זה למ"ש בתשו' מיי' סי' ט' דלא תלינן להחמיר אלא במילתא דמוכח טובא כו'. וכ"כ הב"ש סס"ק מ"ח דלא חיישינן שום חששא כל שאינו מוכרח וליכא רגלים לדבר. ועי' בתה"ד סס"י רל"ט שנסתייע ג"כ מתשו' מיי' הזו. וגם אם מהערבי נמשך ויצא הדבר י"ל שמא סיפר הדברים ג"כ במסל"ת לפני איזה איש. ואפשר שלפ"ד פסקי מהרא"י סס"י קל"ט הוי ספק דרבנן דס"ל דשאלוהו לא גרע ממשאל"ס משום דר' אחא בירושלמי לא קפיד אשאלוהו ושמואל וריש לקיש בתלמוד דידן דמכשרי נתכוין להעיד ג"כ ס"ל כן. והיינו דהא אמרינן בגמ' גבי פונדקית דכיון ששאלו ממנה איה חבירנו אינה מסל"ת. הרי דשאלה לא מפקא רק מדין מסל"ת. וא"כ הוא במדרגת מתכוין להעיד אבל לא גרע כמתכוין להתיר וכ"מ (דף קכ"א ע"ב) דהמעלה יותר ממתכוין להעיד הוא רק מסל"ת ע"ש א"כ כיון דשאלוהו אמרינן רק דאינו מסל"ת משמע דמ"מ לא נגרע ערכו ממתכוין להעיד. וכן משמע בהדיא בתשו' להרמב"ן סי' קכ"ח וז"ל ואסיקנא בגמרא בין מתכוין להעיד בין מתכוין להתיר כמו שאמרנו ולא עוד אלא אפילו שאלוהו היכן פלוני כו' אינו נאמן. הרי דשאלוהו עדיף ממתכוין להעיד. וז"ש מהרא"י בתלמוד דידן יש מי שמתיר אפילו מתכוין להעיד. ור"ל דא"כ כ"ש שאלוהו. דעדיף טפי. ומ"ש מהרא"י דרבי אחא בירושלמי לא קפיד אשאלוהו. כן פי' בהגמי"י פי"ג מה"ג בשם ראבי"ה והמרדכי פב"ת דיבמות. אלא דצ"ל לפ"ז בירושלמי דר' יוחנן דאמר שם כל שמזכירין לו אשה היינו שאינו פוסל רק מתכוין להתיר. וריש לקיש דפוסל שאלוהו היינו גם מתכוין להעיד. וכן משמע ממש"ש בירושלמי דהזקנים דעתם כריש לקיש ור' אושעיא כר' יוחנן. והרי בגמרא דידן מוכח דהזקנים החמירו יותר מר' אושעיא א"כ מאחר דמוכח בירושלמי דהזקנים פוסלים שאלוהו ור' אושעיא חלק עליהם היינו דרצה להקל בזה וכר' יוחנן שם דמיקל ואינו פוסל אלא כשמזכירין לו אשה דהיינו מתכוין להתיר. אלא דבזה הוא נגד הש"ס דידן דריש לקיש הוא המיקל ור' יוחנן הוא המחמיר. (וכן פי' בתשו' מהר"ר בצלאל אשכנזי סי' כ"א שר' יוחנן בירושלמי מיקל מריש לקיש לענין שאלוהו אלא דפירש דמ"מ לא פליג ג"כ על מה דמשמע בש"ס דילן דר' יוחנן הוא המחמיר וריש לקיש הוא המיקל דאע"ג דר' יוחנן מיקל בשאלוהו חוץ לב"ד כמ"ש בירושלמי מ"מ לענין בא לב"ד להעיד אפילו בלא שאלוהו בזה ר' יוחנן מחמיר טפי מריש לקיש כמ"ש בש"ס דילן. וכ"ז דוחק עצום דהא המעשה דר' אושעיא שהתריס כנגד הזקנים הביאו בש"ס דילן ובירושלמי שזהו ענין פלוגתא דר' יוחנן וריש לקיש והזקנים ור"א נחלקו בדבר אחד א"כ כמ"כ פלוגתא דר' יוחנן וריש לקיש הוא בענין אחד. ועוד דא"כ מאי פריך בש"ס דילן אלא מתניתין דקתני כו' היכי משכחת לה. והרי לפי הירושלמי מכשיר ר' יוחנן בשאלוהו אע"ג דפוסל במתכוין להעיד. א"ו זה אינו דהכל חדא פלוגתא היא בענין מתכוין להעיד לש"ס דילן או שאלוהו לירוש' ומוחלפת השיטה דלש"ס דילן ר' יוחנן מחמיר ולהירושלמי הוא בהיפך). ועפ"ז ס"ל למהרא"י דאע"ג דקיי"ל כש"ס דילן דפוסל מתכוין להעיד או שאלוהו מ"מ אינו רק פיסול דרבנן. וא"כ לפ"ז בנ"ד הוי לכל היותר ספק דרבנן. ומ"מ באמת יש לדחות דמרבי אחא בירושלמי לא מוכח כלל דלא קפיד אשאלוהו אלא משום דעשו אותה כחיה שנאמנת על אתר. דהיינו משום שבמקום שהניחו אותו אצלה ומיד כשבאו לשם ושאלו אותה השיבה וה"ל כלאלתר דחיה בקדושין (דף ע"ג) משא"כ בשאר שאלוהו. אע"ג שבהגמי' ובמרדכי שם ג"כ פי' כן דלרבי אחא אפילו שואלים אותו נאמנת מיהו הרי כתבו וטעמא משום שהיתה מראה פנים לדבריה במקלו ובתרמילו משמע בהדיא דשאר שאלוהו לא מהני. ובקה"ע פי' להפך דלר' שמואל בר סוסרטא אין מתקיימים דברי ריש לקיש ולר' אחא מתקיימים דברי ריש לקיש והיינו כדפרישית דהא דנאמנת על אתר עדיף טובא משאלוהו. אלא דלדידי' ר' שמואל בר סוסרטא ס"ל דגם שאלוהו ה"ל כמסל"ת וזה תמוה ונגד דברי המרדכי. עכ"פ להמרדכי אין מוכרח כלל דר' אחא לא קפיד אשאלוהו וכ"ש ר' שמואל בר סוסרטא ועוד דעכ"פ הא בש"ס דילן קיי"ל בפשיטות דכל ששאלוהו אינו נאמן כדפריך והא איה חבירנו כו' וכמש"ש (דף קכ"א ע"ב). וא"כ אף את"ל שיש מאן דמכשיר כיון דלית הלכתא כוותי' מנלן דאין פסולו רק מדרבנן ומ"ש דכיון דיש מי שמתיר א"כ לא גרע ממשאל"ס אינו מוכרח כלל כיון דמדאורייתא בעינן עדות ממש רק דרבנן הכשירוהו. א"כ כל שי"ל דרבנן נמי לא האמינוהו הדר ה"ל פיסול דאוריי' ואפשר טעמי' דמהרא"י עפמ"ש בתשו' מיי' סס"י ט' ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה אפי' בעדות גמל"ת ועיין מזה בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' פ"ט שהביא כן בשם פרש"י בשבת פכ"ב (דף קמ"ה) והקשה על רש"י ואשתמיטתי' תשו' מיי' הנ"ל וממ"ש בתשו' מיי' ואפקעינהו כו' כל כמה שלא ימצא מוכחש מובן התירוץ על קושייתו דכשימצא מוכחש לא אפקעינהו וכ"ש כשבא הבעל בעצמו. ועי' מהרי"ק סוף שרש ל"ב הביא סברא זו דאפקעינהו בשם רשב"א. והמרה"צ סעיף ד' ס"ק י"ט אשתמיטתי' רש"י ותשו' מיי' הנ"ל. שוב ראיתי בחי' הריטב"א פרק האשה רבה ובנ"י שם הקשו הקושיא שהקשה הפמ"א על רש"י דא"כ היאך אמרינן לקמן אחיו של ראשון חולץ מן התורה כו' ולק"מ לפמ"ש בתשו' מיי' הנ"ל:

ומ"מ יש לצדד עוד דבנד"ז אפשר דעצם הגדת הערבי הוי קצת מסל"ת לדעת תשובת מ"ב סי' ק"ט שכשלא שאלו אם פלוני חי או מת רק שאלו עליו אם נפדה או לאו. לא חשיב שאלוהו. והרי ה"נ לא שאלו אם הוא חי או מת. רק וואש ער טוט. דהיינו מהו עושה. כנראה מזה שפשוט אצלו שהוא חי רק שואלו על עסקיו וא"כ להמ"ב דשאלוהו היינו דוקא אם הוא חי י"ל דגם נד"ז אינו נקרא שאלה. אלא דשם נסתייע עוד שכן מוכח מדברי הערבי שאם הבין כו' היה לו להשיב מיד שנהרג כו'. משא"כ בנד"ז שבאמת השיב לו מיד שמת ונקבר. ומיהו בתשובת מהר"ב אשכנזי הנז' לעיל משמע לא כהמ"ב לא מיבעיא לדעת הרדב"ז שם אלא אפי' לדעת עצמו שם משמע דייקא משום שלא שאל רק מה חידוש מהספינה כו'. משא"כ אם שאל על האיש עצמו. ועי' ב"ש ס"ק מ"ג כתב ג"כ על המ"ב צריך להתיישב כו':