י

והנה במהרי"ט ח"א סי' מ"ח וסי' קל"ח וחאה"ע סימן ל"א (הובאו בק"ע ממ"א הנ"ל) כתב דבמשאל"ס ליכא חזקת איסור א"א ומש"ה מקיל בספיקן וכן ראיתי בנ"ב בכמה תשו'. וצ"ל דס"ל דליכא חזקת איסור א"א אפילו מדרבנן דאל"כ הרי באיסור דרבנן שיש לו חזקת איסור יש להחמיר בספיקו כמ"ש הש"ך בי"ד סי' ק"י בדיני ס"ס אות כ' והמ"י לא נחלק עליו אלא באיסור דרבנן שאין לו עיקר מה"ת וז"א שייך במשאל"ס דעיקר האיסור הוא מה"ת. וא"כ את"ל דס"ל דבמשאל"ס חשוב חזקת איסור מדרבנן עכ"פ ה"ל להחמיר בספיקן וכ"ש דאיסורא דאשת איש מחמירי' בי' טובא משאר חזקת איסור שהרי אפי' למיעוטא דלא שכיח חיישי' לפר"ת כנ"ל ומחמירי' בי' טפי מבד"נ כמ"ש המרדכי שלהי יבמות ובתה"ד סי' ר"מ. וגם בזה איכא ב' חזקות לאיסור כמ"ש בתשובת ריב"ש סי' שע"ט. וא"כ את"ל דס"ל דיש בזה חזקת איסור מדרבנן ודאי ה"ל להחמיר בספיקן. אעכצ"ל דס"ל דמדרבנן נמי ליכא חזקת איסור. והטעם י"ל כיון דהי' בזה איסור דאורייתא ונסתלק האיסור מדאורייתא לגמרי אע"ג שחכמים החמירו עדיין לא שייך לומר שיחמירו כ"כ שיש בזה חזקת איסור כיון דמדאוריי' הותר לגמרי דיינו לומר שאסרוהו באיסור בעלמא כו' ולא מקרי חזקת איסור מדרבנן אא"כ נגע בודאי בטומאה דרבנן כו' עי' ערובין (דף ל"ו) דהיינו היכא דלא היה בו חזקת איסור דאוריי' שנסתלק כו'. אכן בתשובת כאאזמו"ר נ"ע בתחלתה מבואר קצת דבמשאל"ס נמי יש חזקת איסור מדרבנן עכ"פ. (צ"ע בריב"ש סי' שע"ח אם להקל בספק דמשאל"ס ע"ש שכ' אם היינו מקילי' כו' לשון זה אין לו הכרע). ולכאורה נלע"ד ראיה לסברא זו ממ"ש הפוסקי' בשם ר"י להחמיר בגט בח"ס ועד כמ"ש בב"י סי' ק"ל והיינו משום דמספקא לי' כו' והרי הוא ספיקא דרבנן. וע"כ צ"ל דס"ל דאתחזק איסורא מדרבנן עכ"פ אלא שיש לדחות ראיה זו לפמש"ר בתשו' שלו בענין אומר אמרו. ועוד ראיה מכתובות (דף כ"א א') מ"ד לרבי ספוקי מספקא לי' כו' והכא לחומרא כו' ואע"ג דקיום שטרות מדרבנן ועכצ"ל דכה"ג נמי אוקמא ממונא אחזקתי' מדרבנן. וא"כ הה"נ לענין חזקת איסור דא"א דמחמירי' בי' טפי מממונא כדאיתא פרק יש בכור:

והנה לעיל סוף אות ז' הבאתי ראי' מהפוסקי' להחמיר במשאל"ס בספק. גם מגמ' מעובדא דדגלת כו'. איברא שהראי' מעובדא דדגלת אינה אלא לפ"ד תשובת פנ"י דט"ע גרוע עדיף מסי"ב והיינו לדעת הרשב"א דמהני מדאוריי'. אבל בריב"ש סי' שע"ט מבואר דט"ע גרוע הוי כסי"ב את"ל סי' דרבנן או כסי' גרועי' אפי' את"ל סי' דאוריי' וא"כ לדידן דמספקא לן אי' סי' דאוריי' אין ראיה מעובדא דדגלת להחמיר בסי"ב במשאל"ס כו' וכן הראי' שהבאתי לעיל אות ח' מרשב"א דחושש לשמא יכול לכוות ולחיות כו' אפי' במשאל"ס אין ראיה ג"כ שהרי אדרבה באמת הכריח הריב"ש שם מה"ט דמגוייד אין כאן עדות מדאורייתא כו'. ועכ"פ נ' דפלוגתא דרבוותא היא אם מקילי' במשאל"ס בספק והשתא לא מיבעי' להמקילי' דיש להקל בנ"ד ג"כ כנ"ל אלא אפי' להמחמירי' משום דאתחזק איסורא דא"א מ"מ לפמ"ש אות ז' דלד"ה בחצי שעה ששוהה הנטבע במים יש עפ"י רוב שיעור שת"נ כו' א"כ כיון דאיכא רובא לקולא במשאל"ס יש להקל בפשיטות. ועכשיו מצאתי ראי' לזה בריב"ש סי' הנ"ל שכתב וז"ל ואי אין מעידין על המגוייד משום חששא דרבנן לחוד ולכתחלה כו' מאי מקשי מההוא דשלשלוהו לים דשא"ה שטבע במשאל"ס כו' ומש"ה כיון שנחתכה רגלו לא חששו לחשש שיכול לכוות ולחיות באיסורא דרבנן אלא ש"מ שאין מעידין על המגוייד כלל דאוריי' ומש"ה אפי' במשאל"ס אין להתיר במגוייד כו' עכ"ל בקצרה. הרי להדיא דאת"ל דמגוייד מעידין עליו מדאוריי' אז במשאל"ס מעידין עליו מדרבנן ג"כ. וא"כ לפמ"ש דכששהה ח"ש במים יש רובא שת"נ א"כ הוי עדות מדאוריי' אע"ג דמדרבנן יש להחמיר בשיעורא עד ב' שעות כנ"ל מ"מ במשאל"ס יש להקל (ר"ל כיון דבמקום הטביעה שהו עליו ב' שעות רק דחיישי' למיעוטא דנמלטי' במשאל"ס וכיון שהקרח קרוב לב' מילי' יש כאן כשת"נ עפ"י רוב כנ"ל):

זה מצאנו בכי"ק בסוף התשו' ונראה ששייך לכאן. [ומיהו י"ל דאינו ראי' כלל מהריב"ש ואדרבה שהרי הריב"ש לא כ' להקל רק בענין שיש עדות המספיק מדאוריי' זולת משאל"ס (וגם זה לא כ' דרך פסק ברור רק דרך קושיא איך פשיטא להמקשן בהפך כו' ע"ש). והנה לא בכל רוב יש עדות מספיק מדאוריי' להתיר אשת איש וספינה שאבדה בים דבגיטין (דף כ"ח) יוכיח דנותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים. וביאר ריא"ז בש"ג שם שאין זה כדין משאל"ס. משמע דכאן נחשב זה לספק ממש משא"כ במשאל"ס שבחזקת מת הוא מדאורייתא. וכ"כ הריב"ש סי' שע"ט דמדאוריי'. ובהדיא איתא בב"ב (דף קנ"ג) דרובן לאבד. הרי אע"ג שיש כאן רוב לא אזלי' בתר רוב זה מדאורייתא וכ' הריב"ש הטעם משום דיש שני חזקות כנגד הרוב חזקת א"א וחזקת חיים כו'. גם גבי הניחו גוסס שם כ' ריא"ז בש"ג שם וה"ז ספק וכ"כ הרמב"ם פ"ו מהל' גירושין ואע"ג דרובן למיתה. וכ"כ במכמ"א שער ה' סי' ה' בשם רבינו ירוחם נכ"ד ח"ג והטור סי' קמ"א. אלמא דבצירוף מיעוטא לחזקת א"א ה"ל ספק מדאוריי' ולהריב"ש היינו משום שני חזקות כנ"ל והא דמשאל"ס הוי עדות המספיק מדאורייתא היינו משום דהמיעוט לא שכיחא כלל וכלל]: