יא

והנה כ"ז אפילו אם נתפוס במושלם דגבי איסורא ג"כ קיי"ל דאין אותיות נקנות במסירה כמו שפסקו התוס' והרא"ש והרי"ף והרמב"ם. אמנם נודע דדין זה תלוי בגירס' הגמרא פ' הספינה (דע"ז) דהרי"ף והתוס' כ' דגרסי א' אמימר הלכתא אין אותיות נקנות במסירה. אבל רשב"ם גריס אמר אמימר הלכתא אותיות נקנות במסירה וכן הגירס' בכל השסי"ן שלפנינו בב"ב שם ובבה"ג אע"פ דגריס א' אמימר אין אותיות נקנות במסירה פסק ולית הלכתא כאמימר ואותיות נקנות במסירה כרבי עכ"ל. ובספר שער משפט רסי' ס"ו הביא שו"ת שער אפרים סי' קכ"ה דפסק שהמוחזק יכול לומר קים ליה כרשב"ם וסיעתו דאותיות נקנות במסירה וכ"כ בכנה"ג בח"מ רסי' ס"ו בשם תשובת משפטי צדק ח"ב סי' מ"ט ובשם ספר בני שמואל. גם מצאתי דאתאי לידי ספר המכריע לרבינו ישעיה הזקן בעל תוס' רי"ד (שנדפס בשנת תק"ב ולא בא עדיין בדפוס בימי הש"ך ואחרונים) האריך הרבה בדין זה בסי' כ"א להוכיח כגירס' רשב"ם דאותיות נקנות במסירה וכפי פשט הסוגיא דג"פ (דקע"ג) דמשמע כן וגם דלהתוספות מוכרח לומר דרבא ביבמות (קט"ו) פליג על שטחיות הש"ס דפרק ג"פ (דקע"ג) דמשמע התם דאת"ל אותיות אין נקנות במסירה אזי אין מוציאין שט"ח על אחרים וע"כ לא נחלק התנא דמתניתן עם התנא דבריי' בדין זה אלא משום דתנא דמתני' ס"ל אותיות נקנות במסירה מש"ה הוא דס"ל דשני יב"ש הדרים בעיר א' מוציאין שט"ח על אחרים הא אי הוה ס"ל דאין אותיות נקנות במסירה היה מודה לתנא ברא דאין מוציאין שט"ח על אחרים. ורבא ביבמות פליג עכ"ז וס"ל דאע"ג דאין אותיות נקנות במסירה מ"מ מוציאי' שט"ח על אחרים. וזהו דוחק לומר דרבא סותר א"ע מיבמות לב"ב ושיהיה נגד הגמ' הסתמית דב"ב. אלא ודאי ס"ל לרבא ג"כ דאותיות נקנות במסירה כמו דאמר בפ' ג"פ (דקע"ג) ומה שהקשו התוס' בפ' הספינה (דע"ז א') דאי סבר נקנה היכא מייתי מינה הא א"ל התם ליכא למיחש למידי ע"ז תירץ בס' המכריע ע"ד ואין לדחות דהכי מייתי כו' שכ' התוס' ואע"פ שהתו' לא ניחא להו כן מדקאמר מאי אמרת כו' משמע כו' הרי נגד זה מרווח ספר המכריע קושיא הנ"ל איך יהיה רבא פליג על סוגיא דב"ב (קע"ג) וגם דברי רבא בריש כל הגט (כ"ד) מרווח יותר לספר המכריע ועוד הביא בספר המכריע ראיה מהסוגיא דב"ב פ' מי שמת (דקנ"א א') אימיה דרב עמרם חסידא ה"ל מלוגא דשטרא כי קא שכבה אמרה להוי לעמרם ברי אתו אחוה לקמיה דרב נחמן אמרו ליה והלא לא משך אמר להו דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי משמע מהכא דאי משך הוי ניחא להו דליקני אלמא אותיות נקנות במסירה דאי בעינן כתיבה ומסירה ה"ל למימר ליה והלא לא משך ולא כתבה ליה אלא מדקא אמרי והלא לא משך ש"מ במשיכה לחוד הוי קני עכ"ל. ור"ל הרי הם לא ידעו עדיין שדין ש"מ חלוק משאר מתנות בריא ואעפ"כ אילו משך הוי ניחא להו דליקני משמע דאותיות נקנות במסירה. והתוספות בב"ב (דע"ז א') כ' לתרץ זה וע"ש דצ"ל שהם ג"כ ידעו דמתנת ש"מ חלוק ממתנת בריא לענין שא"צ כתיבה וזה דוחק קצת דהרי ר"נ השיב להם הלשון דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורי' דמי. ואם ידעו זה תחלה מה היה קשה להם והא לא משך כו'. ועוד יהיה סוגיא זו מרווח יותר לפ"ד ספר המכריע דהנה בח"מ סי' רנ"ג בב"י סעיף ל"ו הביא שהר"ן והרשב"א כ' דאע"ג דקיי"ל דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי מ"מ לא מתקנינן לישניה אלא דדייקי' לי' כדדייקי' בבריא דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי אבל להוסיף על דבריו לא. ולפ"ז קשה להם בדין אימיה דרב עמרם הנ"ל דאמרה להוי לעמרם ברי איך זכה בהם הלא אף אם היה ככתובי' וכמסורי' מ"מ הרי אילו כתב בלשון הזה לבד וגם מסר לא מהני כלום עד שיכתוב קני לך איהו וכל שיעבודי' דאית ביה. ונדחק הר"ן שם דבאמת הכי קאמרה להוי לעמרם ברי הם וכל שעבודי' והאי דלא אדכרי ליה לישנא קיטא נקט. ולהמגיד נראה שלא ניחא ליה תירוץ זה וע"כ כתב לחלק בענין אחר. וכ"ז הדוחק צריכין לדעת הפוסקים דאותיות אין נקנות במסירה. משא"כ לפ"ד הרשב"ם וסייעתו וספר המכריע א"ש הסוגי' כפשוטה דאמרה רק לשון זה ואעפ"כ מהני דכיון דאותיות נקנות במסירה א"צ לומר כלל וכל שעבודי' דאית ביה כמ"ש בפרשב"ם (דע"ו ע"ב) דרב פפא דא' צריך לכתוב קני לך איהו וכל שעבודי' דאית בי' ס"ל כרבנן ע"ש וכ"מ בתוס' שם. גם בעובדא דפ' הכותב (דפ"ד א') בעובדא דההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרא לפי' התוס' הוא דוחק כמ"ש בב"ב (דע"ז א') דהתפיסה לא מהני רק להנייר וכ"כ הרי"ף בהכותב שם. משא"כ לפ"ד רשב"ם וס' המכריע א"ש כפשוטו דהתפיסה מחיים מהני לקנות השטר כמסירה. ועי' בס' המכריע שדחה הראיה שהביא משם הרי"ף בהכותב דאותיות אין נקנות במסירה דמש"ה לא נאמנה לומר שתפסה מחיים משא"כ בעובדא דההיא בקרא. ובס' המכריע דחה זה דא"צ לטעם זה כ"א משום דאפקידו גבה. משמע שיש עדי פקדון כו' וע"ש ועידי ראיה צ"ל דממילא מוכרח שיהיה דל"ד לשאר חפץ שיכולה להטמינו משא"כ השטר שצריכה לגבות בו א"כ מוכרחת להראותו. ועי' עוד בתוס' בקדושין (דמ"ז ע"ב) ומשמע הכא כההיא גירס' דאין אותיות נקנות במסירה ובס' המכריע דחה ראיה זו וגם התוס' עצמם בב"ב (דע"ו ע"ב) ד"ה אמר רב פפא העלו דאין שום ראיה מההיא דקדושין ועי' חה"ר בקדושין שם. ובברכות (ס"ג א') דכ' אם שהה כו'. ועי' תוס' שם (דכ"ב ע"ב) סד"ה אלא. ור"י [כו'] ובהרא"ש שם סי' כ"ג. וע' בתשו' הרא"ש בטור ח"מ סי' רמ"ח ובחה"ר ביבמות (דקט"ז) ד"ה הא דאמר אביי מבואר דגריס כגי' הרשב"ם דאמימר ורב אשי בפ' הספינה ס"ל דאותיות נקנות במסירה ובס' המכריע סיים שכך סברת בה"ג והגאונים הקדמונים ואח"כ נתחדשה לאחרונים סברא זו (ר"ל הסברא דאין אותיות נקנות במסירה) ואין לסמוך אלא על הספר כאשר מוכיחות השיטות (ר"ל דאותיות נקנות במסירה). ובכנה"ג פי' שכ"ד בעל העיטור ובעל מתיבות. לכן עם היות לענין ממון אין להתחכם נגד פסק השו"ע כהרי"ף והרמב"ן והתוס' והר"ן והרשב"א והרמב"ם ועוד פוסקים דאין אותיות נקנות במסירה מ"מ לענין איסור ערוה ודאי יש לחוש לדעת בה"ג והגאונים הקדמונים שהביא בספר המכריע והרשב"ם ובעל העיטור ובעל מתיבות ולדעת ספר המכריע עצמו דבתראה הוא (מה גם שהב"י והש"ך לא ראו אותו כלל) דס"ל הלכה דאותיות נקנות במסירה מה גם שאפי' לענין ממון ס"ל כנה"ג ולהגאון בעל שו"ת שער אפרים סי' קכ"ה שהמוחזק יכול לומר קים לי כהפוסקים דאותיות נקנות במסירה וממקומו הוא מוכרע דכה"ג נמי סי"ב וחשש שאלה הנה גבי ממון פסק הרמב"ם כמ"ד סי' דאוריי' כמ"ש הה"מ פי"ג מה' גזילה וגבי איסור ערוה פסק כמ"ד סי' לאו דאוריי' דמשום חומר ערוה עשו זה כספק של תורה ממש או יותר מספק לדעת קצת פוסקים דס"ל דנקטינן באיסור א"א כמ"ד סי' לאו דאורייתא בהחלט. וכך יש לנו לומר לענין פלוגתא זו אם אותיות נקנות במסירה דגבי איסור ערוה לחומרא יש להחמיר כמ"ד אותיות נקנות במסירה (והא דגבי קדושין משמע לכאו' באה"ע סי' כ"ח דל"ח לזה כבר נתן טעם ע"ז בספר שער משפט רסי' ס"ו וגם י"ל דהתם לא נחיתו לזה דבלה"נ הוי ספק קדושין ע"ש) והרי לדברי האומרים דאותיות נקנות במסירה ודאי קיי"ל כסוגי' דפ' ג"פ (דקע"ג) דלולי סברא זו לא היה שני יב"ש הדרים בעיר א' יכולים להוציא שט"ח על אחרים משום דהיינו חוששין דילמא יב"ש השני מסר לו. ועי' בהר"ן ר"פ הכותב דההוא דאין מוציאין סתמא קאמר אע"ג דמית ליה חד מנייהו כו' וא"כ אין שום אדם מכחישו (דהיינו אף גם אם הלוה מת) ואפ"ה חיישי' דילמא יב"ש השני מסר לו וחששא זו מאחר דחוששין כן בדבר שבממון עם היות מוחזק בשטר נ' ודאי דאינו חומרא דרבנן לבד כ"א דדינא הכי הוא. וא"כ כ"ש וק"ו שיש לחוש לשאלה גבי איסור ערוה דהא ה"ל כהוחזקו שני יב"ש מאחר דאין סימן בהגוף וכמה גופות הן וכ"ש לפמשנ"ת דגם להתוספות וסיעתם מוכרח דסוגי' זו דיש לחוש לשאלה מדינא אף אם אין אותיות נקנות במסירה וכמש"ל באריכות. והנה אביי ס"ל אותיות נקנות במסירה ולדבריו מוכרח דחיישינן לשאלה מדאוריי' כנ"ל והוא עצמו ס"ל דסי' לאו דאוריי' כדמוכח בגמרא ביבמות (דק"כ ע"א) דאמר לא קשיא הא ר' אליעזר בן מהבאי כו' נמצא ודאי קיי"ל לאביי כרבנן דסי' לאו דאורייתא וכמשנתינו דיבמות ואפ"ה ס"ל דחיישי' לשאלה מדאוריי' וא"כ זהו סתירה לסברת מהר"ה שבב"ש ס"ק ס"ט דלמ"ד סי' לאו דאורייתא לא חיישינן לשאלה דזה אינו דאביי ודאי חייש לשאלה כנ"ל אע"ג דס"ל ודאי דסי' לאו דאורייתא וגם לרבא כן הוא לפמש"ל לדעת ספר המכריע וסיעתו וגם לדעת התוס' כנ"ל: