ט

ועוד נראה ראיה דחיישינן לשאלה מדאורייתא וגם מזה ית' דגם למ"ד סי' לאו דאורייתא ס"ל דחיישינן לשאלה ומדאורייתא דלא כמ"ש הגאון מהר"ה מפראג והוא מהא דאי' שלהי ב"ב (דקע"ג ע"א) ואלא הא דתניא [כשם ש]אין מוציאין (פי' שנים שהי' בעיר אחד שם אחד יוסף בן שמעון ושם אחר יוסף ב"ש) שט"ח זע"ז כך אין מוציאין על אחרים. במאי קמיפלגי (כיון דלאו בחיישי' בנפילה קמיפלגי) באותיות נקנות במסירה תנא דידן סבר אותיות נקני' במסירה (לנפילה דחד לא חיישינן מאי איכא למימר דילמא איהו יהיב ליה אותיות נקנות במסירה ועל כרחו יפרע לו למי שהשטר בידו) ותנא ברא סבר אין אותיות נקנות במסירה (ומתוך כך ידחוק הלוה לזה ויאמר פקדון הוא אצלך ולזה הוא יאמר אין השטר בידך. ומיהו אם כ' הרשאה זל"ז ע"כ הוא משלם לו) ואב"א דכ"ע אותיות נקנות במסירה והכא בצריך להביא ראיה קמיפלגי (דלא נימא פקדון הוא אצלו או השמיטו ממנו. ובהכי פליגי מתניתן ותנא ברא בפלוגתא דאביי ורבא דרבא אמר א"צ אלא העמידה בחזקת המוחזק בו) עכ"ל הגמרא ורשב"ם. הרי מבואר מכאן דאם ת"ל אותיות אין נקנות במסירה אין בעהש"ט יכול לגבות מהלוה משום שיכול לדחות ולומר שלא הוא המלוה כ"א יב"ש חבירו מסר לו ואותיות אין נקנות במסירה ולכן פסקו בברייתא דשני יב"ש הדרים בעיר א' כשם שאין מוציאין שט"ח זע"ז כך אין מוציאין על אחרים. ותנא דמתניתן לא פליג עליו רק משום דס"ל אותיות נקנות במסירה וא"כ ליכא למיחש למידי וכדאמרינן ביבמות (דקט"ז א') מאי אמרת דילמא מסר לו אותיות נקנות במסירה (ולפקדון ליכא למיחש כדאמר שם אביי כיון דשמי' כשמי' לא מפקיד גבי' ולנפילה ג"כ ל"ח רק שמא שמטו ממנו ס"ל ג"כ דלגזילה אין לחוש) הא אי הוי ס"ל דאותיות אין נקנות במסירה היה מודה דאין מוציאין שט"ח ואע"פ שזה מוחזק הוא חיישינן דילמא לאו דילי' הוא כ"א יב"ש חבירו מסר לו ואותיות אין נקנות במסירה וכ"פ בהג"א פ' ג"פ סי' ל"ד. והנה התוספות ביבמות (דקט"ז א') סד"ה אותיות הקשו ע"ז וז"ל אבל תימא לר"י דלמה לא נימא שהם שלו ולא נתן לו חבירו כלום כו'. ופר"י דודאי הקלף יכול לעכב שלא יפסיד חזקתו כו'. אבל החוב לא יכול להוציא כל זמן שנוכל להסתפק דילמא הפקיד גביה עכ"ל. ור"ל דקושיית התוס' הוא דכיון שיב"ש א' מוחזק בשטר זה הל"ל חזקה כל מה שנמצא ת"י הוא שלו כיון שהוא טוען ג"כ שהוא שלו ולמה חיישינן שמא לא היה שלו כ"א יב"ש אחר מסרו לו מהכ"ת נחוש לזה נגד החזקה שזה מוחזק בו ונבא לחוש שמא לא היה שלו. וע"ז תי' דדין שטר חלוק בזה משאר חפץ דודאי בכל חפץ שביד האדם כשטוען שהוא שלו הרי הוא בחזקתו כיון שהוא מוחזק בו. משא"כ בשטר שעל ידו רוצה להוציא ממון מהלוה והרי הוא אינו מוחזק בהממון ואין חזקתו בהשטר עושה אותו מוחזק בהממון. א"כ כ"ז שיש לומר איזה ספק שמא אין השטר שלו לא יוכל לגבות הממון זהו תוכן דבריהם והם מוכרחים בגמרא כנ"ל מהסוגיא דב"ב. וכיון שבממון הקל אמרו כן כש"כ בערוה החמורה שאם נמצא מת ויש טב"ע בכליו שהוא בעל אשה פ' אע"פ שחזקה כל מה שתח"י האדם הוא שלו אין זה מהני רק לגבי הבגד עצמו שהוא בחזקת האיש. אבל לא מהני כלל להוציא עי"ז האשה מחזקת איסור א"א משום דאיכא לספק שמא השאיל הבגד מבעל האשה וכמו שלא מהני מה שיב"ש זה מוחזק בשטר להוציא ממון מהלוה ולא סמכינן על החזקה מה שת"י האדם הוא שלו אע"פ שטוען ג"כ ברי שהוא שלו נגד חזקת ממון של הלוה (דא"ל משום שהלוה טוען ג"כ ברי דהא ודאי מיתמי הלוה לא יוכל לגבות אע"ג דליכא טענת ברי להיפוך). כמו"כ לא מהני מה שהמת נמצא בכליו של בעל האשה להוציא האשה מחזקת א"א ע"י בגד זה ולא סמכינן בזה על החזקה מה שתח"י הוא שלו דחזקה זו לא מהני רק לגבי החפץ עצמו לא לגבי דבר התלוי ונמשך ממנו כמו הממון הכתוב בשטר או היתר האשה ע"י הבגד. והנה בזה סרה קושיית הנ"ב בכמה תשו' על חששא דשאלה שבגמרא ממ"ש בח"מ סי' צ"ט דחזקה מה שתח"י האדם הוא שלו כי חזקה זו לא מהני רק לגבי הדבר הזה שהוא מוחזק בו כגון קלף של השטר אבל לא לגבי דבר התלוי ונמשך ומסתעף ממנו שהרי אותו הדבר אין זה מוחזק בו ומעמידין אותו בחזקה שהוא. ואע"פ דלכאורה קשה דהא בהא תליא דממ"נ אם השטר בחזקת מי שהוחזק בו א"כ ממילא הממון שכתב שייך לו וא"כ איך נתפוס החבל בשני ראשין לומר השטר בחזקת המוחזק בו והממון בחזקת הלוה הלא זהו ב' הפכים דזה לק"מ דמצינו כה"ג במשנה וגמ' פט"ו דיבמות (דקי"ח ע"א) האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה מת בעלי תנשא ותטול כתובתה. וצרתה אסורה. היתה בת ישראל לכהן תאכל בתרומה הרי יש כאן ב' הפכים דמתירים זו לינשא משום דאשה דיקא ומינסבא וצרתה מוקמת בחזקת א"א כמקדם ממש. כמו"כ ממש הוא לגבי כליו דמת דאמת דחזקה מה שת"י האדם הוא שלו היינו רק לגבי הכלי' עצמם אבל לגבי היתר חזקת א"א המסתעף מזה לא מהני ולא מידי והרי היא בחזקת א"א כמקדם ממש ואע"פ דהא בה"ת לא איכפת לן כמו באשה וצרתה דג"כ הא בה"ת ועכ"ז לא מהני ולא מידי כנ"ל: