ח

ובזה יתיישב ג"כ מ"ש הרמב"ם פי"ד מה' גזילה חמור בסי' מרדעת ולא נקט אוכף והיינו דס"ל דמדאורייתא א"ח לשאלה גבי אבידה וזה משום דס"ל שם פי"ג דסי"ב הם מדאורייתא גבי אבידה כמ"ש הה"מ שם וכבר נת' דלמ"ד סיד"א ל"ח לשאלה לפי המסקנא. ולכן א"צ לתירוץ דלא משיילי אינשי אוכף אכן גבי איסור א"א דפסק דאין סומכין על סי"ב כלל והיינו כמ"ד סי' לאו דאורייתא (והוא ע"ד הלכה כר' יהודה בשבת וכר' יוסי בתרומה הנזכר סוף פרק במה מדליקין דפי' הלכה היינו שבשבת תפסו ממש כדעת ריה"ו ומתחלת ביה"ש שלו חשבוהו לספק של תו' ולא לס"ס כו'. ותדע דלכן פסק הרי"ף ז"ל כרבה משום דספק דאורייתא לחומרא וקשה הלא יש כאן שלשה ספיקות דהא ביה"ש עצמו הוא ספק ועוד ספק שני שמא הלכה כר"י דס"ל דהוא עדיין יום ואינו ביה"ש כלל. ספק ג' שמא אין הלכה כרבה ואפילו לר"י יום הוא וא"כ איך פשיטא לי' להחמיר כ"כ כיון דג' ספיקות לקולא. א"ו צ"ל דכיון דאמרו בגמ' הלכה כריה"ו. נתכוונו שלהחמיר בכניס' שבת יש להתנהג כאילו הלכה ממש כריה"ו ואין לעשות ספק מחמת דברי ר' יוסי. ולהיפוך גבי מוצאי שבת או בתרומה יש לתפוס כאילו הלכה ברורה כר' יוסי כו'. ועד"ז פסק הרמב"ם גבי אבידה כמ"ד סיד"א ולא לחוש כלל למ"ד סימנים דרבנן משום דכך משמע סברת הגמרא גבי אבידה בפ' א"מ כמ"ש הה"מ פי"ג מה' גזילה ואבידה ולהיפוך גבי איסור ערוה פסק כמ"ד סי' דרבנן ולא לחוש כלל למ"ד סיד"א משום דכך משמע פשט לשון המשנה ביבמות אע"פ שיש סי' כו' דיותר משמע סי"ב כו' לכן הכריעו שם הרי"ף והרמב"ם ז"ל כלישנא דסי' לאו דאורייתא וזהו ממש כענין הלכה כריה"ו בשבת וכר' יוסי בתרומה בכניסת שבת הלכה ממש כריה"ו כו' כנ"ל) ממילא אין לסמוך ג"כ על סימני כליו כלל אפי' על סי"מ או על טב"ע דכליו. ועל שהשיב עלי כת"ר דהא בכמה תשובות נמצא להיפוך דדוקא למ"ד סיד"א חיישינן לשאלה אבל למ"ד סי' דרבנן ל"ח לשאלה דמהי תיתי וכמ"ש הב"ש ס"ק ס"ט בשם הגאון מפראג (ומקור סברא זו הוא בתשו' חב"י סי' קכ"ט שהשיב שם הגאון מו' שמואל הלמן מפראג והב"ש שם בתשו' סימן קל"א) דהא אדרבה דעת הב"ש והחמ"ח הוא כמו שכתבתי דיותר יש לחוש לשאלה למ"ד סי' דרבנן מלמ"ד סימנים דאורייתא אע"פ שבגמרא נז' חשש שאלה למ"ד סיד"א וכ"ד הרב"י הובא בק"ע סעיף קע"ט וכ"כ בתשובת סדר אלי' רבא סי' א' בפי' ד' בעל העיטור. וא"כ יש על מי לסמוך בסברא זו שכתבתי דלמ"ד סיד"א המסקנא דל"ח לשאלה אבל למ"ד סי' לאו דאורייתא חיישינן לשאלה. ובזה נרויח ג"כ שאין שום מחלוקת הפוסקים בין התוס' והרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסייעתם וכנ"ל. אמנם עכ"ז לא נכחד דודאי י"א ג"כ דגם למ"ד סימנים דרבנן ל"ח לשאלה לפי המסקנא והוא הר"ן בשם י"א פרק א"מ וכ"נ דעת הרמב"ן בגיטין (דכ"ז) גבי מצאו בחפיסא שכ' וקמ"ל דפירות בכלי מהדרינן וסמכינן אסימני דכלי. מיהו יש לדחות דאין מהרמב"ן ראיה שלא לחוש לשאלה גבי כליו דמת דכיון דלהמסקנא אין חשש שאלה מפורש רק מסברא חיישינן לזה למ"ד סי' לאו דאורייתא דאזיל בתר חששא כנ"ל והיינו דוקא גבי כליו דמת דהוא חששא קרובה כערך החששא בסי"ב בגופו. משא"כ גבי גט אפי' במצאו אחר א"א לחוש לשאלה אלא ע"י חששות רחוקות ביותר כמש"ל לכן ס"ל להרמב"ן דאין חוששין לשאלה גם בלא"ה אין ראיה מהרמב"ן דהא הוא ז"ל סובר דהשליח נאמן גם על טב"ע דגט אע"פ שמצאו אחר א"כ פשיטא דנאמן ג"כ על שלא השאיל הכלי משא"כ גבי כליו דמת שאין מי יודע אם השאיל או לא י"ל דמודה ג"כ לכל הפוסקי' דחיישינן לשאלה. העולה לפי"ז שלפ"ד האומרים דסי"ב לאו דאורייתא שכ"ד כל הפוסקים והטוש"ע (זולת הריטב"א דיחידאה הוא בזה) יש לתפוס ג"כ דחיישינן לשאלה ושהוא חששא גמורה מדאורייתא והיינו כמ"ש הש"ע סימן כ"ד אע"פ שיש בזה להם סי' מובהקים ביותר אינם כלום כו' ואע"פ שיש גדולי האחרונים החולקים ע"ז עפמ"ש התוס' דלמסקנא ל"ח לשאלה כבר נת' דהטוש"ע יכולים לומר שגם התוס' ס"ל כוותייהו לדינא דלא כ' שהמסקנא כן רק למ"ד סיד"א דלא אזיל בתר חששא. וכ"מ בהדיא בתוספות ספ"ק דב"מ (ד"כ ע"ב) פ"ג דגיטין (דכ"ח ע"א) וכמש"ל. וכ"פ ג"כ החמ"ח והב"ש ועי' במרה"צ ס"ק פ"ט שחקר אם חיישינן לשאלה בממון והעלה דל"ח לשאלה וראייתו ממצא בחפיסה שכ' התוס' והרא"ש דל"ח לשאלה כו' והיינו דוקא גבי אבידה משום דהתם סמכינן ג"כ אסי"ב כמש"ש בתוספות. והנה בסמ"ע סי' רפ"ד סק"ד ובפרישה משמע דלירד בנחלה לא סמכינן אסימני כליו אע"ג דסמכינן אסי"ב שבגופו ובנתי"מ שם פי' דהסמ"ע ר"ל בכליו דחיוורי וסומקי ולא משמע כדבריו בפרש"י ע"ש. וצ"ל דהא דלמסקנא ל"ח לשאלה למ"ד סיד"א זהו דחששא דשאלה הוי כערך סי"ב והיינו דוקא כשיש סי"מ או טב"ע בכליו אז ע"י חשש שאלה הו"ל כסי"ב. משא"כ אם בכלים ליכא רק סי"ב א"כ בצירוף חשש שאלה גרע טפי מסי"ב בגופו ואפילו למ"ד סיד"א ה"ל ממש כמו סי"ב בגופו. אך הנה ממצאו בחפיסה יש להוכיח לכאורה דחשש שאלה רחוקה יותר מחששא דסי"ב דהא מוכח בפ' א"מ (דכ"ז סע"ב) דלהחזיר שטר למלוה ע"י סי' לא שייך תקנת חכמים דהא לוה לא ניחא ליה ע"ש. ומש"ה לא מצא רבא ליתן טעם לתכריך של שטרות דיחזיר אלא משום סי' דאורייתא וכתבתי במ"א דלדידן דמספקא לן אי סיד"א כנ"ל דטעם תכריך משום דיש בו שני סי' מנין ותכריך ועדיף משאר סי"ב א' ומשו"ה דוקא יחזיר השטרות ולא סגי ע"י סי' מנין לבדו אע"ג דבשאר אבידה הוי מנין סי' וכ"מ באו"ת סי' ס"ה ס"ק י"ד וכיון שכן גבי מצא בחפיסה ג"כ צ"ל הא דיחזיר השטר ע"י סימן החפיסה הוא ג"כ כמו ב' סימני' הסי' שיש בהכלי כמ"ש התוס' דמיירי שנותן סי' בהכלי עצמה ועוד סי' שהשטר פ' היה בו ועדיף משאר סי"ב א'. והנה אכתי יש חששא דשאלה כמ"ש התוס' והרא"ש ותירץ דל"ח לשאלה בממון. וא"כ צ"ל דחששא דשאלה רחוקה יותר מסי"ב דהא גבי החזרת שטרות למלוה לא מהני סי"ב א' כנ"ל בענין תכריך דבעינן סי' תכריך וסי' מנין. ואם איתא דחשש שאלה הוי רק כסי"ב א"כ איך מחזירים השטר. דהא החזרת השטר לא דמי כלל לשאר אבידה משום דהתם ניחא ליה לבעל אבידה שיחזירו האבידה למי שנותן סי"ב. משא"כ בשטר לא ניחא ליה ללוה כמ"ש בגמ' פא"מ (דכ"ז). אלא ע"כ דחשש שאלה רחוקה יותר ועדיפא מסי"ב. אך באמת י"ל כיון שעכצ"ל דאומר סי' בהכלי ואומר ששטר פ' היה בו א"כ אם נחוש לשאלה ה"ל ג"כ כעין שאלה דיחיד שהשאיל ללוה והלוה הניח בו ג"כ שטר פ' וא"כ רחוקה יותר מחשש שאר שאלה וה"ל כסי' א' בכלי וסי' א' בגופו דס"ל לרש"ל ביש"ש דבעיגונא ג"כ ל"ח לשאלה והגם שחולקים עליו כמה פוסקים מ"מ גבי ממון דשטרות ל"ח לשאלה. והתוס' ספ"ק דב"מ נ' דלא ס"ל כ"ז אלא דהחזרת שטרות דמי לשאר אבידה ע"ש מדכ' כמו שתיקנו להחזיר אבידה כו' וא"כ לדבריהם בלא"ה אין שום ראיה משם דחיישינן לשאלה דחששא דשאלה רחוקה יותר ועדיפא מסי"ב ובסמ"ע סימן רפ"ד משמע דגריע מסי"ב א"כ נקוט מיהו דס"ל כסי"ב ולא יותר:

קיצור. ישוב דעת הרמב"ם שכ' חמור בסי' מרדעת ושינה לשון הגמ' חמור בסימן אוכף. עוד ראיות דלמ"ד סי' לאו דאורייתא יש להחמיר בשאלה יותר מלמ"ד סי' דאורייתא וכיון דמספקא לן דילמא סי' לאו דאורייתא ע"כ גם חששא דשאלה היא ג"כ מדאורייתא: