ב

וכ"נ דעת התוס' והרמב"ן והרשב"א והר"ן דלמ"ד דחיישי' לשאלה הוא מדאורייתא. דהא התוספות ביבמות (דף ק"כ ע"ב) ד"ה כליו כ' וא"ת א"כ כו' וי"ל דפשיטא כו'. אבל קשה כו' נחוש לשאלה מן התורה עכ"ל באומרם אבל קשה ר"ל שזהו קושי' הש"ס נחוש לשאלה מה"ת. לפי"ז מבואר דס"ל להתוס' דחיישי' לשאלה היינו מן התורה דאם הוא רק מדרבנן משום איסור א"א א"כ איך יקשה הש"ס נחוש לשאלה מה"ת גבי חמור בסימני אוכף כיון דאפי' באיסור ערוה ל"ח לשאלה רק מדרבנן. א"ו פשוט דס"ל דחיישינן לשאלה היינו מדאורייתא. והנה כדבריהם מבואר בשט"מ פ"ב דב"מ בשם הרמב"ן והרשב"א והר"ן וז"ל בד"ה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ואיכא למידק אמאי לא אקשי לי' ממתני' דמצא פירות בכלי דהא כלי מושלי אינשי ואפ"ה קתני דמחזירין הפירות אגב הכלי וי"ל דדילמא לענין ממון תיקנו דלא נחוש לשאלה. ולפיכך מקשה מחמור בסי' אוכף דאוריי' דדרשינן מריבוי דחמור וכו' הרשב"א והר"ן וז"ל הרמב"ן ואיכא דקשיא לי' ליקשי ממתני' דקתני בהדי' מצא פירות בכלי וכו' ואיכא למימר מדרבנן היא ומדרבנן ל"ח לשאלה אבל בדאורייתא חיישי' עכ"ל וכ"ה בחידושי הר"ן דב"מ שנדפסו מחדש. הרי ס"ל דשאלה הוא חששא דאוריי' וכ"כ עוד התוס' ספ"ק דב"מ (דף כ' ע"ב) סד"ה מצא בחפיסא. דמשמע בדבריהם דחששא דשאלה למ"ד דחיישינן לשאלה הוא כדין סי"ב למ"ד סי' דרבנן דאין כאן עדות כלל מדאורייתא כמש"ל בשם הריב"ש רק בדברי הרא"ש שם פ"א דב"מ סי' נ' מדכ' ואפי' אי חיישי' לשאלה מדאורייתא משמע דספוקי מספקי לי' אי הוי החששא מדאוריי' או מדרבנן. וצ"ל משום אולי דומה לחששא דאין מעידין אחר ג"י. אכן באמת גם שם דעת רוב הפוסקים דהוי דאורייתא (והא דספק תוך ג' או לאחר ג' רבו המקילי' י"ל משום כשניכר היטב בפ"פ ולא נתפח הוא רגל"ד שהוא תוך ג' ובמ"א כתבתי עוד בזה לומר סברות בטעם קולא זו דספק שאינו נגד האומרים דבודאי לאחר ג' אין מעידין מדאורייתא וגבי סי"ב מ"ש בב"ש סי' י"ז סעי' כ"ד דהרי"ו בשם הרמ"ה כ' אם נשאת בסי"ב לא תצא י"ל הרמ"ה לשיטתי' עי' ב"ש סי' קס"ד סק"י דס"ל בספק שקול לא תצא הכא מספקא לי' שמא קיי"ל סי' דאוריי' ומ"מ הדין דסי' קס"ד הוא תמוה ומהרי"ט חלק אבן העזר סי' י"ח כ' ליישב) וכ"ש באין מעידין דכליו דמוכרח בגמ' ובתוס' ושא"פ דהוי דאוריי' כנ"ל ודומי' דכליו בחיוורי וסומקי וכ"כ מהרא"י סי' קס"א דהך חששא דשאלה דכליו חששא גמורה היא ולא מהני אפי' לצרף כו'. והביא ראי' ברורה לזה מדפריך הש"ס כו'. א"כ מאי פריך מגט נימא דהתם ה"ט משום דאיכא אומדנא אחרת שזה הגט של זה השליח הוא כיון שזה האיש שואל הגט ויודע שאבד הגט כו' עכ"ל ואי חששא דשאלה הוי רק מדרבנן לבד ודאי בצירוף אומדנא וחזקה כהנ"ל הי' לומר שלא לחוש לשאלה. א"ו דהוא מדאוריי' למ"ד דחיישי' לשאלה דלדידי' אין כאן עדות כלל וכמ"ש הריב"ש וא"כ ודאי לא מהני אפי' לצרף ומהרא"י לשיטתי' דס"ל דשני סי"ב אין מצטרפין להיות סי"מ למ"ד סי' בינונים הם דרבנן כמ"ש כמה אחרונים בשמו א"כ כמו"כ עדות כלים לא מצטרף וכמ"ש בנו של המ"ב בתשו' ב"ח החדשות סי' ס"ה בפי' דעת מהרא"י ע"ש דעכ"פ מבואר ממהרא"י דעדות כלי' למ"ד דחיישי' לשאלה לא עדיף מסי"ב בגופו למ"ד סי"ב דרבנן. ואפשר גרע מינייהו דהא סי"ב י"א דמצטרפין לדעת מהרא"י כמ"ש בתשו' מ"ב סי' ס"ג בדעת מהרא"י ובעדות כלי' ס"ל בפי' דלא מהני לצרף. וא"ת א"כ האחרונים דס"ל לשאלה דיחיד לא חיישי' ע"כ לא ס"ל כמהרא"י דהא גבי מצא גט הנ"ל שאלה דיחיד ואעפ"כ ס"ל למהרא"י בפשיטות דחיישי' לשאלה ע"ז יש להשיב דהם ס"ל כיון דאיכא מ"ד דס"ל ל"ח לשאלה כלל לכן אנן ל"ח לשאלה דיחיד ובאמת שזה אינו מוסכם כלל וכמ"ש מזה לקמן. אבל עכ"פ זה ברור דלמ"ד דחיישי' לשאלה הוא מה"ת וכן כ' בס' סדר אליהו (דף כ"ב ע"ד) וז"ל הא דחיישי' לשאלה מדאוריי' היא וכמ"ש התוס' בהדי' ע"ש ומש"ה פריך אם איתא דחיישי' לשאלה מה"ת א"כ יש לנו לומר בכל כלי שיש במינו חשש שאלה לא נסמוך על סימנים דיליה אף אם יהי' דבאותו נדון לא יש בו חשש שאלה זהו הנראה ריהטא דשמעתא עכ"ל. ור"ל דבזה מתורץ מה שמקשה הש"ס אי חיישי' לשאלה בכליו גבי עדות אשה שמת בעלה איך לא חיישי' לשאלה גבי גט במצאו קשור בכיס כו'. דלכאורה לא קרב זה אצל זה כלל דגבי מת הוא חששא גמורה משא"כ גבי גט דיש הוכחות רבות שלא הי' שאלה כמבואר בפני יהושע פ' אלו מציאות (דף כ"ז) באריכות. ובפסקי מהרא"י שם סי' קס"א בקצרה וע"ז נתכוין הסד"א לתרץ דכיון דחיישי' לשאלה מדאורייתא א"כ יש לנו לומר דכל כלי כו' כנ"ל. ולכן גם גבי גט יש לחוש עכ"פ. מבואר מדבריו ג"כ דפשיטא ליה דלמ"ד דמפרש המשנה כליו משום דחיישינן לשאלה הוא מה"ת:

קיצור. גם ראיה ע"ז מהתוס' יבמות (דק"כ ע"ב) והרמב"ן והרשב"א והר"ן הובאו בשט"מ פ' אלו מציאות (דכ"ז) ומפסקי מהרא"י סי' קס"א אפילו לפמ"ש בשמו בתשובת ב"ח החדשות סי' ס"ה מוכח דלא עדיפא מסי"ב למ"ד דסי"ב לאו דאורייתא. ולפמ"ש בשמו בתשובת מ"ב סי' ס"ג עכצ"ל דחששא דשאלה גריעא מסי"ב: