א

סימן נח

הנה בשאלה זו יש ד' חקירות. א' אם חוששי' לשאלה בכל בגדיו כנד"ז. ב' אם סמכינן על טב"ע בבגדי' כיון שלא שבעתן העין של המעיד בארבע כנפות של הנהרג דמסתמא נושאין תחת בגדיו וכה"ג בכמה בגדים. ג' כיון כמה בגדים לא הי' הנהרג מלובש בהן רק מהם שנמצאו מונחים על גבו ומהם סמוכי' לו. ד' הטב"ע של כללות גופו שנמנו וגמרו שזהו בעלה של זו אם חזי לאצטרופי לסימן וטב"ע המלבושי' וגם האיג' והמעות שהוליך אם יש מזה עוד סניף להקל:

והנה מקודם צריך לחקור למ"ד דחוששין לשאלה אם הוא חששא דאוריי' או דרבנן דאת"ל דהוא רק דרבנן הי' נראה לסמוך להקל על דברי האומרים דל"ח לשאלה דבפלוגתא דרבוותא בעיגונא כשהפלוגתא הוא במידי דרבנן נ' ודאי להקל עי' ברמ"א סט"ו בהג"ה. ונראה לענ"ד דהוא חששא גמורה דאורייתא עד שאין כאן עדות כלל וכמו גופו דארוך וגוץ למ"ד סי' דאורייתא או כמו בסי"ב בגופו למ"ד סי' דרבנן שאין כאן עדות כלל. דאלת"ה אלא דשאלה הוי רק חומרא דרבנן אפי' להתיר דחיישינן לשאלה א"כ קשה לל"ל גופו דארוך וגוץ יתרץ גופו בסי"ב ואע"ג דסי"ב הם דאורייתא מ"מ החמירו רבנן באיסור א"א שלא לסמוך על סי"ב כמו שהחמירו לחוש לשאלה דאין לומר משום דלא החמירו לחוש לשאלה רק בסי"ב בבגדיו ואיכא תרתי זה אינו דכל הפוסקי' ס"ל לחוש לשאלה אף בטב"ע דכליו ואם זהו רק חששא דרבנן א"כ כמו כן ניחא להחמיר בסי"ב בגופו ומדהוצרך לומר גופו דארוך וגוץ מכלל דניחא לי' המשנה דאין מעידין מדאורייתא קאמר. וא"כ לפ"ז עכצ"ל חשש שאלה הוי ג"כ מדאורייתא וית' זה יותר ממ"ש בתשו' הריב"ש ססי' שע"ט וסוף סי' ש"פ גבי אין מעידין לאחר ג"י דאין מעידין משמע שאין כאן עדות כלל ובכל הני דקתני בהו במתניתין אין מעידין אין כאן עדות כלל כו'. וכן ההיא דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם אע"פ שיש סימני' בגופו ובכליו ג"כ מדאורייתא הוא ואם נשאת תצא כו' עכ"ל וע"ש דס"ל דהבא עליה בחטאת קאי ובני' בחזקת ממזרים. וא"כ לפ"ז יש עוד הכרח וראיה דלפי האוקימתא דכליו הוא משום דחיישינן לשאלה עכצ"ל דמשום חששא זו אין כאן עדות כלל כמו בסי"ב בגופו למ"ד סי' דרבנן וכמו בסי' גרועי' למ"ד סי' דאוריי' או כמו אשתהו יותר מג"י דאע"פ שרואין ומכירין אותו היטב בטב"ע בפ"פ עם החוטם וא"כ אינו אלא חששא שמא נשתנה וטועי' בו אפ"ה ס"ל להריב"ש דאין כאן עדות כלל והבא עליה בחטאת קאי וה"ה ודאי בטב"ע או בסי"מ בכליו למ"ד דחיישי' לשאלה ומש"ה הוא דתנן אין מעידין דמדתנן אין מעידין ס"ל להריב"ש דאין כאן עדות כלל ואע"פ שהריב"ש בביאורו שם הטעים למה אין מעידין בכליו ושאין כאן עדות כלל. ביאר משום דכליו מיירי בחיוורי וסומקי שאפי' נאמר סי' דאורייתא אין סימנים כאלו כלום. ולא ביאר דה"ה משום חששא דשאלה צ"ל משום דלקושטא דמלתא ס"ל להריב"ש כרבו הר"ן דלמסקנא ל"ח לשאלה כלל. וכמ"ש התוס' דלמסקנא ל"ח לשאלה וע"כ ביאר כליו בחיוורי וסומקי. אבל ודאי למ"ד בגמ' דטעם כליו משום דחיישי' לשאלה צ"ל שאין כאן עדות כלל. דאת"ל דלמ"ד דהטעם משום שאלה הא דתנן אין מעידין הוא רק מדרבנן א"כ מנ"ל להריב"ש דאין מעידין לאחר ג"י אין כאן עדות דאוריי' דילמא הוא כאין מעידין דכליו דהוא רק מדרבנן א"ו ס"ל להריב"ש דאין מעידין פי' שאין כאן שום עדות מדאורייתא כלל כמש"ש בפי' לכן לפי"ז ברור דלהאוקימתא בגמ' דאין מעידין בכליו הוא משום חשש שאלה ודאי אין כאן עדות כלל. וגם בזולת הראיה הנה הסברא נותנת ג"כ דחשש שאלה למאן דחייש לשאלה לא גריעא מאשתהי ג"י אע"פ שניכר היטב פ"פ עם החוטם בטב"ע ובכל גופו. ולהריב"ש אי"ז שום עדות כלל א"כ כמו"כ או כש"כ בטב"ע בבגדיו למ"ד דחיישי' לשאלה ואף לדברי הפוסקים דס"ל באין מעידין לאחר ג"י באם ניכר שאינו נתפח דהוא רק מדרבנן וכן במרה"צ ס"ק קט"ו הביא שיש חולקים על הריב"ש (וקושייתו יש ליישב דהריב"ש ס"ל כל"ב דפרק יש בכור) [מ"מ הכא יודו] מטעם הנ"ל דאל"כ ל"ל לדחוקי גופו דארוך וגוץ דהוא דוחק דסי' בגופו משמע כסימנים הנזכרים במשנה גבי אבידה בפ' א"מ דהוו סי"ב והל"ל דגם כאן מיירי באמת בסי"ב ועכ"ז אין מעידין משום חומר כרת כמו שהחמירו לחוש לשאלה א"ו ר"ל דהמשנה מיירי שאין סימנים שום עדות כלל ולא חומרא בלבד ולכן הוכרח לומר דמיירי בארוך וגוץ. א"כ כמ"כ כליו דחיישי' לשאלה היינו ג"כ שאין זה שום עדות מדאורייתא ועוד דאל"כ מאי פריך הש"ס ואי חיישי' לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן, ומאי קשי' את"ל דאף אי חיישי' לשאלה היינו רק מדרבנן אבל מדאורייתא לא חיישי' לשאלה וחמור דמהדרינן בסימני אוכף היינו מדאוריי' ומדאורייתא הא ס"ל דבאמת לא חיישי' לשאלה רק מדרבנן חיישי' באיסור א"א ובאבידה לא החמירו כלל דממון נק' קל לגבי ערוה כמ"ש במשנה פט"ו דיבמות והיינו אפי' ממון דיש לו בעלים כ"ש אבידה כו' וא"כ מהו הקושיא היכא מהדרינן. ואף שבתשו' הר"ן סי' ל"ג כ' ואם כך אמרו בממון שהוא חמור לדבר הזה שאין מוציאין אותו מחזקתו הראשונה אלא בראי' ברורה עכ"ל. גם בתשו' הרא"ש כלל נ"ה סי' א' כ' ודאי בעדות עיגונא הי' לנו לקבל עדותן אך בהוצאת ממון צריך לדקדק עכ"ל. הנה דברי הרא"ש זהו בענין המעידין ובהמעידין ודאי יש להקל יותר בערווה מבעסק ממון שהרי בעדות ממון צריך שני עדים משא"כ בעדות אשה שמת בעלה נאמן עד א' א"כ בזה נק' ערוה קל לגבי ממון והוא סוף עדות שהקילו בו רבנן בעיגונא. אבל בגוף העדות דהיינו בעצם עדות המיתה או אפי' בהכרת המת לא אקילו רבנן כלל בעדות אשה יותר מבממון. ועי' מזה בשו"ת סדר אלי' רבא סי' ג' ודברי תשו' הר"ן סי' ל"ג דלא מיירי בהמעידין כ"א בהכרה שזהו בעלה של זו ובאמת צ"ע איך א' כ"ש בערוה שהיא קלה לדבר זה כו'. הלא נהפוך הוא. וכבר הקשה עליו בסדר אלי' רבא ד"ז וד"ח. ואף לפי תירוצו שם דס"ל כתי' השני פ' יש בכור ג"כ עכ"פ אינה קלה מממון ח"ו רק אפ"ל דלא אחמירו יותר וג"ז אינו מוכרח כלל. ועוד שרוב הפוסקי' תופסים כלישנא קמא דפ' יש בכור (דף מ"ו סע"ב) דללשון זה מוכרח דאחמירו טובא בהכרת המת יותר מבממון וא"כ מהו הקושי' אם חיישי' לשאלה בהכרת המת חמור בסימני אוכף היאך מהדרינן. א"ו משמע דאין מעידי' דכלים הוא מדאורייתא. וא"כ למ"ד דהוא משום דחיישי' לשאלה הוא מדאורייתא ומשום הכי פריך מחמור בסימני אוכף:

קיצור. מלשון אין מעידין משמע דחיישי' לשאלה מדאורייתא לפמ"ש הריב"ש סי' שע"ט וסי' ש"פ בפי' אין מעידין. ואף שיש חולקים על הריב"ש בדין אין מעידין אלא עד ג"י מ"מ הכא יש עוד ראי' דהוי דאורייתא מדפריך ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן: