ט

ועוד והוא ג"כ עיקר דאפילו את"ל דבשאר פלוגתא דרבוותא לא ברירא מילתא לומר דלא מוקמי' אחזקת איסור א"א מ"מ בספיקות אלו יש להכריע ודאי דלא מוקמינן אחזקה משום דאינן ספיקות שקולים ונוטים להקל יותר מלהחמיר בכל ספק משני ספיקות אלו דהנה מדברי הרמב"ם פי"ג מה' גזילה נ' מבואר דס"ל דסי"ב הם דאורייתא וכ"מ להדיא בפ"ז מה' נחלות שפסק להדיא דמורידין לנחלה עפ"י סי' שבגוף והיינו ודאי סי"ב (בצירוף מה שאבד זכרו כנ"ד) אלא דבאיסור כרת ס"ל שהחמירו חז"ל לעשות זה כספק ואשכחן כה"ג גבי נתן הוא ואמרה היא ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן יעו"ש. ועכצ"ל שכ"ד הרמ"ה והרי"ו דס"ל שאם נשאת בסי"ב לא תצא כמ"ש הב"ש ס"ק ע' וכן פי' הנ"ב והמרה"צ דעת הרמב"ם אלא דפי' דלדידי' תצא מדרבנן. עכ"פ נ' דהרמב"ם והרמ"ה ורי"ו ס"ל דהעיקר דסי' דאורייתא אלא דזהו חומרת חז"ל להורות דה"ל ספק שקול. ודעת הריטב"א דלגמרי קיי"ל סי' דאורייתא (וכן מצאתי בזהר פ' חקת ע"ש במק"מ. ומזה לכאורה ראיה לל"ק דרבא ולא כל"ב דכ"ע ס"ל סי' דרבנן דתנאי' שבזהר ס"ל דדאוריי' הוא. מיהו אין ראיה כ"כ די"ל דכ"ע היינו ראב"מ ורבנן וגם אין להביא ראיה כ"כ מהזהר נגד לישנא דגמרא ועיין תשובת מ"ב סי' ס"ב) ואע"ג דכמה אחרונים כ' דהרי"ף פשיטא לי' בהפך דסי' דרבנן מ"מ הרי הרמב"ם והרמ"ה והריטב"א הם רבים וגם דברי הרי"ף לא באו מבוארים כן להדיא. הלכך אע"ג דלדינא אין לזוז ממשמעות שאר כל הפוסקים דה"ל ספיקא דאורייתא ממש. עכ"פ אהני לן שלא להחמיר בספק זה לומר אוקמא אחזקה כיון דנראה דלדעת כמה מגדולי הראשונים ספק זה היה נראה להקל בו מעיקר הדין יותר מלהחמיר רק דמשום חומר כרת החמירו. לכך עכ"פ אין להחמיר כ"כ בו לומר אוקמא אחזקה ובפרט בצירוף מש"ל דה"ל ספק פלוגתא דאפילו בספק שקול לגמרי י"ל דלא מוקמינן אחזקה וכן הספק השני אי חיישינן לשאלה נוטה להקל יותר שהרי הרבה פוסקים פשיטא להו דל"ח לשאלה ולשא"פ ג"כ מידי ספיקא לא נפקא וגם הוא ספק דפלוגתא הלכך אין לומר בו ג"כ אוקמא אחזקה. ובהיות כן שבכל א' מאלו השני ספיקות אין החזקה מועלת כנגדו כלום וכמאן דליתא. א"כ אף אם נידונין כשני ספיקות שקולים ממש הלכה רווחת היא דשני ספיקות אפילו בדאורייתא לקולא. הן אמת שראיתי בסא"ר החזיק מאד דלא סמכינן על ס"ס אפילו היכא דליכא חזקה עפ"י דעת רבינו ברוך שבמרדכי פ' החולץ מ"מ הש"ך כ' סוף דיני ס"ס היכא דאיכא עוד צדדין בלא"ה יש להקל והכא יש בלא"ה צדדין מצד הממ"נ של הגאון ר' הלמן ומצד שאלה דיחיד ועמ"ש במ"א בענין ד' ר"ב הנ"ל. אלא שעדיין אפ"ל דס' דסימנים דאורייתא הוא כענין ספק מה אמור בי' קמאי. אך הטעם דספק זה דמה אמור בי' קמאי גרוע מספק פלוגתא דבפלוגתא י"ל אלו ואלו דא"ח. משא"כ בכה"ג דע"כ אמרו באופן א' וא"כ האופן השני אין לו שורש כלל ועי' בפרש"י כתובות (נ"ז א') ד"ה הא קמ"ל כו' חד מינייהו משקר כו' אין כאן שקר כו' ע"ש. ובספק זה דסי' ע"כ יש כאן מקור ושרש לומר אלו ואלו דא"ח על הצד דסי' דאורייתא שהרי לאביי ס"ל הכי לראב"מ וכ"ד הזהר כנ"ל וגם לרבא לפי הסוגיא דב"מ נ' שכן נוטה יותר סברתו עכ"פ וגם לסוגי' דיבמות איכא ג' לישני ותרי ס"ל דסי' דאורייתא לכן אף את"ל דהוי ספק שקול לא גרע מספק פלוגתא כנלע"ד. ומ"מ יש עוד להחמיר עפמ"ש התוספות בגיטין (די"ז ע"ב) ד"ה זנות לא שכיחא דבחשש שלא יתפסנה באיסור עולמית חששו אפילו לחששא דלא שכיחא כלל. והר"ן שם ביאר דבריהם וז"ל ואי תימא דהא תנן בתולה נשאת ליום רביעי שאם היה לו טענת בתולים היה משכים לב"ד אלמא משום זנות עבוד רבנן תקנתא כו' י"ל דהתם אע"ג דלא שכיחא איכא חששא שלא תאסר עליו עולמית ויעמוד עמה באיסור דבתקלה מרובה כי הא ראוי לחוש אפילו למה שאינו מצוי עכ"ל. (מיהו בחידושי הרשב"א והריטב"א שם מתרצים בענין אחר וכן בתוס' ור"ן לחד שינוייא). וא"כ י"ל דשני ספיקות אפילו כהנ"ל ג"כ לא מהנו בכה"ג דאיכא תקלה מרובה שיעמוד עמה באיסור כל ימיה. וכ"מ קצת עוד בהר"ן במשנה ריש כתובות שכ' גם היכא דאיכא תרי ספיקי אפ"ה כיון דאתרעאי ועלייהו רמי למיקם אקושטא דמילתא כו'. וזהו נגד מ"ש הרמ"א בי"ד סי' ק"י ססעי' ט' שכשיש שני ספיקות א"צ לברר אלא י"ל הטעם דתקלה מרובה כי הא שאני מיהו ז"א ראיה דהר"ן י"ל ס"ל כהרשב"א שהביא הש"ך שם ס"ק ס"ו דאפילו איכא ס"ס צריך בדיקה כו'. אך בגמ' פ"ק דכתובות (דף ט') גבי האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו מבואר בהדיא דכשיש שני ספיקות אם אסורה לו מחמת הזנות מותרת לו וכ' הרי"ף דהויין לה תרי ספיקי ותרי ספיקי דאורייתא לקולא אלמא דאע"ג דאיכא תקלה מרובה שאם אסורה לו יעמוד עמה באיסור כל ימיה אעפ"כ שריא בתרי ספיקי. ודוחק לחלק משום דהתם איכא ג"כ חזקת היתר דהגמרא פריך ואמאי ספק ספיקא הוא משמע דמה"ט לחוד יש להתירה היכא דליכא חזקה דאיסורא עכ"פ. ואף שהפנ"י בק"א דכתובות בפ"ק ססעי' מ"ו העלה שאין להקל כלל להתיר ס"ס היכא דאתחזק איסורא ומכ"ש באיסור א"א שקרוב הדבר לומר דבאיסור חנק וחטאת קאי ועכ"פ באשם תלוי עכ"ל כבר כתבנו דבהנך תרי ספיקות אין שייך כלל להחמיר מחמת החזקה דאיסורא כלל. ודברי הפנ"י אינם אלא בשאר שני ספיקות כו'. ומיהו השאגת ארי' הובא תשובתו בתשובת בית אפרים חאה"ע סי' מ"ב כ' דאפילו בקדושין לא מהני שני ספיקות להתירה לפ"ד ר"ח בקדושין (ד"נ) דאפילו מיעוטא מקדשי והדר מסבלי חוששין לסבלונות וכיון דרובא לא מהני ה"ה ס"ס וגם באלמנת עיסה מחמיר ר"ג בשני ספיקות. וא"כ אפילו נימא דבשני ספיקות דנד"ז אין להחמיר מחמת חזקת איסור הרי אפי' בקדושין דאיכא חזקת היתר לא מהני שני ספיקות משום דאיסור א"א שאני. ולא דמי להא דפתח פתוח דה"ל איסור לאו. וגם אפילו באיסור לאו מצאנו דעת מהר"מ מרוטנבורג אהא דפרק מי שאחזו גבי מה היא באותן הימים שהחמיר אפילו בשלשה ספיקות כמ"ש מזה בתשובה אחת באריכות. אלא שי"ל משום בנד"ז איכא עוד צדדי' לבד השני ספיקות הנ"ל שהם ספיקות גדולים ולבד מ"ש כנ"ל בשם מהר"ר הלמן ובשם הח"צ עוד נ' צד גדול. דהרי רוב גדולי האחרונים ס"ל דשני סימנים בינונים שבגוף מצטרפין וחשובין כסימן מובהק. ולדבריהם י"ל דהטב"ע בבגדיו לא גרע מסי"ב בגוף דאף דחיישינן לשאלה הא גם בסי"ב חיישינן דאתרמי סימנים כסימנים. וא"כ מצטרף אל הסי"ב שבגוף להיות כסי"מ. והרי רש"ל ביש"ש פב"ת דיבמות סי' ו' משמע דס"ל דאפילו סי"ב בבגדיו מצטרף לסי"ב שבגוף. הגם שסי"ב שבבגדיו יש בו תרי חששות הגורעים כחו חששא דשאלה וחששא דאתרמי סי"ב כסי"ב. א"כ י"ל עכ"פ בטב"ע בבגדיו דליכא רק חששא דשאלה לחוד שפיר מצטרף לסי"ב שבגוף. מיהו לדברי הסוברים דשני סי"ב בגופו ג"כ אין מצטרפין י"ל ה"ה טב"ע דבגדים אין מצטרף לסי"ב בגוף. אלא שראיתי בתשובת הגאון רע"ק איגר ז"ל ססי' ק"ז דקדק ממהריב"ל סי' ח' דאפילו סי"ב בכלי חזי לאצטרופי יותר לסי"ב שבגוף יותר משני סי"ב בגוף וצ"ל משום דאז הוי כשתי הוכחות. משא"כ שני סי"ב בגוף הוי הכל הוכחה א'. אך תמוה דנגד זה יש גרעון דבסי"ב שבכלי יש ב' חששות כנ"ל משא"כ בסי"ב שבגוף ומ"מ בטב"ע דכלי יש לצדד לומר דחזי לאצטרופי יותר. וגם משום טעם דלעיל דהוי שני ספיקות עכ"פ. משא"כ בשני סי"ב למ"ד דאין מצטרפין הוי רק ספק א'. אלא שעוד יש לחוש לפמ"ש בתשובה א' דחששא דשאלה תליא בפלוגתא דסימנים דאורייתא או דרבנן והיינו דלמ"ד סי' דאורייתא י"ל דלמסקנא ל"ח לשאלה כמ"ש התוס' ביבמות (דק"כ ע"ב). אבל למ"ד סי' דרבנן כמ"כ חיישינן לשאלה ודלא כסברת מהר"ה מפראג שבב"ש. וא"כ סוף סוף הכל פלוגתא א' ואין כאן רק ספק א' (רק משום בפוסקים מצינו דס"ל דאע"ג דסימנין דרבנן ל"ח לשאלה). וא"כ לא נשאר רק הצד דה"ל כשני סי"ב. אכן בנד"ז דה"ל חשש שאילת כל בגדיו דלא שכיח כלל. וגם הסימנים שבגוף הם שני סימנים. וגם ההוכחה מן האגרת היא הוכחה גדולה ועצומה כמש"ל. לכן בהצטרף כל זה יחד יש להקל ולהתירה:

קיצור. ועוד דשני ספיקות אלו כל ספק נוטה להקל יותר מלהחמיר ובפרט שיש עוד טעמים. גם מצד חזקת שליח עושה שליחותו ושאר טענות כנ"ל: