יג

ומעתה צריכים אנו להתיישב דלא תיקשי לדידן מהא דקיי"ל שאין מעידין על האדם שמת ע"י דברים שרובן למיתה כגון נפל לגוב אריות כו' ומשאל"ס לפ"ד האומרי' דהוי מיעוטא דלא שכיח אלמא דחשו גם למיעוטא דלא שכיח והיאך אנו אומרי' דתולי' בדשכיח דא"כ למה לא תלו שם בדשכיח. וליישב זה י"ל ב' תירוצים. הא' הוא משום דהא דחיישינן אפי' למיעוטא דלא שכיח בעדות אשה היינו כשהמיעוט והרוב הן בענין המיתה עצמה שהרוב מעיד על המיתה ומיעוט י"ל שלא מת כמו משאל"ס שיש מיעוט נמלטי' אבל כשהרוב והמיעוט דלא שכיח הם בענין זה אם זה הגוף הנמצא הוא בעל האשה הנאבד הולכים אחר הרוב ולא מיבעיא לפ"ד הב"ח בתשו' סי' נ"ה ובחיבורו סעיף י"ט דבראהו נפל לכבשן האש והלך לו משם ואפשר לו לצאת משם בשום ענין ואח"כ מצאו בכבשן עצמות אדם דתולין לומר דאותו שנפל לשם ודאי נשרף כו'. וא"כ ה"נ כיון שמצאו הגוף סמוך למקום שנטבע א"כ אפי' את"ל דהסי"מ שבגופו לא הוי בנ"ד רק כמו נפל לכבשן האש דהוי נמי רובן למיתה וה"נ בנ"ד כיון שחילוף מקום הצייחען מחליש כח הסי"מ אלא דאזלינן בתרייהו משום דתולין בדשכיח הוי כמו רובן למיתה בלבד מ"מ כיון שנמצא גוף תולין לומר שזה הוא. אמנם בב"ש ס"ק צ"א כתב שבסעיף ל"ב לא משמע כן ור"ל מדבעי' סי"מ בהעלו רגל א' מארכובה ולמעלה ולא סגי בהא דנמצא עצמות אדם ולדידי לק"מ דשאני התם שלא נמצא הגוף כמו שראוי להיות שהרי שלשו גוף שלם ולא נמצא רק רגל א' וי"ל דאחריני הוא לכן בעינן דוקא סי"מ דאז תולי' לומר שנפרדה רגל זה מגופו ע"י סיבה בתוך הים (ומזה ראיה ג"כ קצת דהיכא שיש סי"מ אפי' יש דבר מצד אחר המספק עלינו אין מטילין מחמתו שום ספק כשיש לתלות דבר ההוא בדבר אפשרי ושכיח קצת ועי' בשו"ע סוף סעיף ל"ב) אכן אף שמשם אין ראיה כ"כ אפשר לומר דהב"ח לא כתב כן רק בנפל לכבשן האש דייקא דהיכא שנמצא עצמות אדם לא חיישינן כ"כ לאיש אחר מטעם שכתב בתשו' הנ"ל וז"ל שזו חששא רחוקה הוא שיכניס איש א"ע לתוך האש להסתכן להציל את חבירו וחבירו יהא ניצול והמציל יהא נשרף כו' וזה לא שייך רק התם שא"א אא"כ איש א' יסתכן עצמו בבחירה ורצון משא"כ גבי משאל"ס שיש לחוש שמא אחר נטבע בריחוק מקום והביאוהו המים לכאן לא מקילי' מחמת זה והכי משמע מכל הפוסקי' דבעינן סי"מ דוקא במשאל"ס או סי"ב לכל הפחות. מ"מ י"ל בנ"ד שהרוב והמיעוט דלא שכיח הם בגוף זה עצמו שסי"מ מעידי' שזהו. ואיזו חשש שהוא מיעוטא דלא שכיח מנגד לזה הכל מודים דלא חיישינן בכה"ג למיעוטא דלא שכיח. תדע דאל"כ קשה אעיקרא דדינא דסי"מ מאי מהני דהא אפילו המ"ב סי' ס"ג שחולק על הלבוש בענין רושם וצלקת ומחמיר טפי מיניה בענין מהו סי"מ כתב דאין ר"ל סי"מ שלא ימצא כן באיש אחר שזהו דבר בלתי אפשר לומר כו' אלא הכוונה הוא לומר שהסימן שאנו סומכין עליו יהי' זר ומופלג הרבה עד שלא נמצא באיש אחר רק אחד מאלף כו' עכ"ל. וא"כ כיון דמ"מ נמצא הוא באיש אחר אלא דלא שכיח כלל היאך מהני בעדות אשה דלא אזלינן בה בתר רובא ומיעוטא ולא שכיח כלל ענין א' הוא. ועכצ"ל שיש לחלק כמו שחלקתי דהא דחיישינן אף למיעוטא דלא שכיח היינו אם הם הרוב והמיעוט בענין המיתה. לא כן כשהם בענין אם זה הגוף הנמצא הוא הנאבד. אז י"ל דלא חיישינן למיעוטא אם הוא מיעוטא דלא שכיח כלל. ואמנם אף שסברא זו מוכרחת היא לכאורה הוא כהלכתא בלא טעמא. ואפשר נמי ליישבה והוא משום שבזה האבידה עצמה היא מסייע לרוב זה וכמ"ש אאזמו"ר נ"ע דעדות אשה שנאבד בעלה דמיא לאבידה ומציאה כדמשמע בהדיא בסוגיא דיבמות דלא ממעטינן סי' כלים (ר"ל למ"ד סי' דאורייתא) אלא חיוורי וסומקי דוקא כמו באבידה ומציאה עכ"ל. ור"ל דל"ד לפקדון לפ"ד התוס' דבאבידה הוי מדה ומנין סי"ב אע"ג דשכיחא טובא בזה בעולם ולא היו ראויים למהוי חשיבי סי"ב מצד עצמן אפ"ה חשוב סי' מחמת האבידה שנאבדו כך לפי שאין רגילות שב' בנ"א אבדו חפץ זה כזה במנין או מדה שוה. והה"נ בעדות אשה דידעי' בבעלה של זו שנאבד עם סי"מ שבו לא חיישינן דאתרמי עוד אחר שהיו בו סי"מ אלו ונאבד מן העולם ומת. ואף דסי"מ מצד עצמן לא הוי רק כמו רוב בלבד ר"ל מדין מצוי ושכיח דלא שכיחי סי"מ כאלו ורוב לבד לא מהני אפי' כשהמיעוט לא שכיח אפ"ה בצירוף האבידה מהני. וזהו דוקא כשנמצא גוף והרוב והמיעוט הוא בענין אם זה הגוף הוא בעל האשה הנאבד שאז האבידה מסייע להרוב דאם תחוש למיעוטא תצטרך לומר ג"כ דאתרמי עוד אחר כזה שנאבד והוא הנמצא. משא"כ בנפל לגוב אריות כו' או לכבשן האש בענין שיש סברא רחוקה לומר שיצא משם לא אזלינן בתר רובא כיון דאם תחוש למיעוטא לא תצטרך לומר שנאבד עוד אחר אלא דלא נאבד אדם כלל ואע"ג דבמשלא"ס אפילו נמצא גוף חוששין התם אין האבידה מסייע לרוב זה משא"כ הכא האבידה מסייע לרוב זה ממש דנצטרך לומר שנאבד אחר שהיו בו סימני' כסי' והי' דומה לזה וכולי האי הוא לא חיישינן אבל לשמא נטבע עוד אחר ודאי דחיישינן. והנה זה מוכח מדוכתי טובא דסי"מ עדיפי מרובא עכ"פ (אלא שי"ל דהיינו בצירוף האבידה) כדפרש"י בגיטין (דף כ"ז ב') גבי נקב יש בו בצד אות פלוני אין לך עדות ברורה מזו. וכ"כ הה"מ פי"ג מהלכות גזילה דין ג' והרי הן כעדים כו'. והכי משמע ממאי דגרסינן רפ"ב דב"מ (דף כ"ח ע"ב) והרמאי אע"פ שאמר סי' לא יתן לו כו' אא"כ יביא עדים שהיתה שלו כדאיתא בגמ' ובסי"מ מחזירי' אפי' לרמאי לפ"ד הרא"ש והטור שבש"ך סי' רס"ז סק"ב וגם לפ"ד הרמב"ם שם ה"ט משום דברמאי חיישינן שמא ראה הסי' אצל בעה"ב או שמע ממנו כדאיתא בירושלמי הובא בש"מ ור"ל שלא נאבד ממנו כלל. משא"כ בנ"ד דודאי נאבד בעל האשה מביתו ולא ידענו מה הי' לו וכן משמע ממ"ש בש"מ שם (דף כ"ח ע"א) גבי הא דאמרי' סימני' ועדים ינתן לבעל העדים וז"ל ואע"ג דהוי מדאורייתא אפ"ה עדים עדיפי דאפשר מתחלה הי' של בעל הסי' ומכרה לו עכ"ל ולא קאמר דעדיף עדיפי מסי' משום דבסי' יש לחוש דילמא אתרמי סי' כסי' ואע"ג דהיכא דליכא עדים לא חיישינן להא מ"מ הכא דאיכא עדים שהי' של חבירו אמרי' דילמא איתרמי סי' כסי' א"ו ס"ל דלא חיישינן להא את"ל סי' דאוריי' וכ"ש סי"מ שהם חשובים יותר מסי"ב אף את"ל סי' דאורייתא כדמוכח התם גבי אורך ורוחב כ"ש בסי"מ נגד סי"ב. ומ"ש הש"מ דהא דאורך ורוחב ינתן למדת ארכו היינו את"ל סי' דרבנן עכצ"ל דאנן לא קיי"ל הכי שהרי פסקה להלכה בסי' רס"ז סי"ב אע"ג דרב אשי מספקא ליה אי סי' דאורייתא כו' והכי קיי"ל וגם לדברי הש"מ לא גרעי סי"מ לדידן מסי"ב את"ל סי' דאורייתא וא"כ אי סי"ב כעדים דמו את"ל סי' דאורייתא ה"ה סי"מ לדידן (ואף לפמש"ל בשם הש"ך סי' רס"ז סק"ז אין לחלק לפ"ד הש"מ דסי"ב כעדים דמו מצד עצמן. וגם דעת רש"ל הובא בש"ך שם דלרש"י סי"מ ועדים יניח. וא"כ משמע מזה דסי"מ כעדים דמו בלא צירוף האבידה דהא התם האבידה מסייע לזה כמו לזה ואפ"ה יניח ולהש"מ דינתן לבעל העדים ה"ט משום דילמא מכרה לו כו'. אמנם לפ"ד הש"ך שם משמע דסי"מ לא חשיבי כעדים מצד מהותן ועצמותן. מ"מ היכא דהאבידה מסייע להסי"מ י"ל דהש"ך נמי מודה דכעדים דמו וכדפרש"י הנ"ל אין לך עדות ברורה מזו כו'. והראי' מדמוציאין ממון ע"י סי"מ בפקדון ובממון לא אזלינן בתר רובא אלא דהתם נמי בעינן עידי פקדון דאז הפקדון מסייע להסי"מ וכמש"ל אות ד' בארוכה. וכ"ש שהאבידה מסייע. ולמדנו מזה דבשהאבידה מסייע להסי"מ ה"ז כעדים דמו. וא"כ בנ"ד ה"ז כאילו עדים מעידים שזהו בעל האשה בצירוף הסי"מ וסיוע האבידה דלא חיישינן (דלא) [דלמא] אתרמי עוד אחר שהיו בו סי"מ כאלו ונאבד ונמצא. וא"כ כמו שבעדים שמעידין שניהם על סי"מ שבגוף א' והיו מתחלפים במקום הצייחען היו תולי' בטעות כנ"ל ה"ה בזה. ואין כדאי בזה להוציא העדות המספיק להתירה מחזקתו. הנה נתברר ת"ל ראיות נכונות מתשו' הר"ן סי' ל"ג (ומתשו' הרא"ש שבכלל מ"ה סי' כ"ה) ומהב"ש סי' קל"ב סק"ז וממשמעות הש"ע סי' י"ז סעיף ל"ב גבי ומיהו אם היו בו סי"מ כו' ומסוגיית הגמ' דב"מ (דף כ"ח) והפוסקים שיש להקל בנ"ד:

קיצור. שאין להקשות ע"ז ממה שחשו חז"ל למיעוטא דלא שכיח כמו במשאל"ס ונפל לכבשן דיש לחלק בין כשהחשש שמא לא היה כאן מיתה כלל אז חיישינן טובא ובין כשהספק בהכרת המת. וראיה מענין סי"מ. והטעם כי האבידה מסייע לזה וה"ל כעדים (ובתשו' אחרת נידון הינדא נתברר בענין אחר):