א

סימן לט

ע"ד אשת איש שנסעה מארעחאוו לאורשא מרחק שני מאות פרסאות רק עם אחי בעלה ואבי בעלה זקן וחולה ונשתהו בדרך בהליכה ובחזרה כמה חדשים ואח"כ הודית לפני בעלה שאחיו הנ"ל טימא אותה ואמרה שהיה כעין אונס והיא הרה לזנונים. ואביו אומר שראה מהם בהדרך בחזירתם רגלים לדבר על עבירות לפי שהתנהגו בקירוב גדול כאיש ואשתו. ואחיו הנ"ל הוא איש רע ובליעל וגם הוא הודה. אלא שאומר שהיא בקשה זאת והבעל אומר שנקבע אצלו בלבו שודאי זינתה ברצון גמור וגם שהוא שהה עמה אחד עשר שנים ולא נתעברה ממנו וכעת בבואה מהנסיעה והנה היא הרה:

הנה על הולד יש ספק דלכאורה בסי' ד' סוף סעיף כ"ז אפילו אומרת כו' אין חוששין כו' א"כ ה"נ נימא כן ויהיה בחזקת בן בעלה. ואף ששהה עמה י"א שנים ולא ילדה אין זו ראיה כ"כ. דהא בסעיף י"ד תולין אף י"ב חדש מה שאין מצוי כלל. מיהו זה היה אם היתה אצל בעלה. וכמ"ש הב"ש שם סוף סעיף כ"ז רס"ק מ"ג דהיינו כשבעלה אצלה. אבל בנ"ד שהיתה כמה חדשים בדרך א"כ ליכא רוב בעילות אחר הבעל. ולכאורה אם תלד רק בחדש העשירי לפרידתה מן בעלה עיין חמ"ח סעיף י"ד ס"ק י"א שכתב שרגילות הוא כו' א"כ בכה"ג אפשר לומר ר"ב אחר הבעל. אבל אם ישתהה עד חדש י"א ודאי יש להסתפק. מיהו כיון דאין רק הגדתה לבד על זנות. ה"ל כעד אחד שאינו נאמן כלל ובע"כ תולין בבעלה. ואם משום דהאב היינו בעלה מאמין שהוא ממזר ודאי והב"ש סי' ו' סעיף י"ד ס"ק כ"ד כתב ואם האב אומר דמאמין כו'. יש לחלק שאני התם שלדבריה הוי ודאי חלל והוא מאמין על הודאי אבל הכא גם היא לא תוכל לידע ברור שאינו מהבעל דעל הראיות שפירסה נדה אחר פרידתה מבעלה ואחר שבא עליה אחיו שוב לא פירסה נדה. ע"ז אין להעמיד יסוד כ"כ כמבואר בט"ז סוף סי' קצ"ו ובס"ט סי' קצ"ד סק"ז ובכו"פ ובח"ד שם וכ"מ בחמ"ח וב"ש סי' י"ג סעיף ו' ובהלכות נדה להרמב"ן רפ"ז ובטוש"ע סי' קצ"ד ס"ב לפיכך אם היתה יודעת כו' ודלא כתשובת עה"ג סי' כ"א שכתב בהפך. ועוד גם שם חלק הבית מאיר על הב"ש. ונדון האשה לבעלה כיון שנקבע בלבו שבודאי היה ברצון אף דמאמין לא שייך רק כשהיא אומרת כן ובנד"ז היא אומרת שהיה כעין אונס. מ"מ גם לדבריה י"ל שאינו אונס ושהיא אסורה לבעלה כי אף לדבריה י"ל שאין זה אונס ממש כי מה שטוענת שאמר לה בשעת מעשה באם דוא וועשט שראייען וועל איך דיר באלד דעם טויט מאכין עכ"ל. הנה אם הפחדה וגיזום חשיב אונס הוא מחלוקת הפוסקים. ועיין ב"י באה"ע סי' קל"ד ובח"מ סי' ר"ה דהרמב"ם פ"י מהלכות מכירה דין ד' ס"ל דהוי אונס כמש"ש או שהפחידו בדבר שאפשר לו לעשות וכ"כ המ"מ שם דכל שמפחידו בדבר שאפשר לו לעשותו הוי אונס עכ"ל וכ"כ בחידושי הרמב"ן פרק חזקת (דף מ"ם) ד"ה נקטינן השתא וז"ל הואיל ומפחידו מי שסיפק בידו לעשותו עכ"ל וכ"ד רבינו חננאל. וכ"כ בתשובת הריב"ש סי' ר"ן ושהיה כח ביד המאיימים לעשות לו רע עכ"ל. וגם ע"ז יש חולקים דהפחדה וגיזום לא חשיב אונס כמ"ש בתשובת מהרי"ק שרש קפ"ו ועיין במל"מ פ"י מהלכות מכירה דין ד'. ובמכתב מאליהו שער זיי"ן סי' י"ח העלה דהוי ספיקא דדינא. ובנדון זה י"ל דגם להרמב"ם והרמב"ן וסיעתם אין זה אונס כי זהו שהפחידה בדבר שאין בידו לעשותו. וז"ל הרמב"ם פ"א מהלכות נערה ה"ב כגון ששלף לה חרב ואמר לה אם תזעקי אהרוג אותך עכ"ל. ועיין מזה בתשובת ח"צ סוף סי' קמ"ו ובנדון זה לא היה בידו שום כלי ברזל ולא אפי' כלי עץ א"כ אין בידו כ"כ לעשות לה המות בשגם שהרי בחדר זה היתה ישינה בתולה גדולה בת י"ח שנים ובחור בן ט"ו שנה ובחדר הסמוך היו אנשים. א"כ היה מתחייב בנפשו מיד כשתצעוק כו'. ומי הוא השוטה שיחייב ראשו תומ"י אם יעשה כן. לכן הפחדה וגיזום כזה קרוב לומר דאינו אונס. ומלבד זה עשתה פשיעה במה שהניחה אותו לישן בחדר שישינה בו רק היא ובתולה גדולה. ולא משום איסור היחוד בלבד שבשביל זה לבד אין לאוסרה אם נאנסה אח"כ כדמשמע במרדכי פ"ב דכתובות. כ"א מאחר שלדבריה כבר תבע אותה בדרך שני פעמים. ואחד משני הפעמים רצה לבוא עליה בחזקה לולי שבא אביו מהקרעצים כו'. א"כ איך תישן עמו בחדר אחד כשאין עמהם רק בתולה שג"כ ישינה במטה בפ"ע. היה לה לאסוקה אדעתה שבודאי יאנוס אותה. ויש ראיה לזה מהגמרא פ"ו דב"ק (דף נ"ו סע"א) בענין דין שומרים היכא שתחלתו בפשיעה וסופו באונס למ"ד דפטור כיון דסופו באונס מ"מ היכא דה"ל לידע שקרוב הדבר שיהיה האונס חשיב כולו פשיעה כמש"ש קמ"ל דכולו פשיעה היא מ"ט דאמר ליה מידע ידעית כיון דשבקתה בחמה כל טצדקא דאית לה למיעבד עבדה ונפקה עכ"ל. וה"נ י"ל כן שהוה לה לידע שכשתישן ודאי יעשה כל טצדקי לאונסה. כיון שאין איש כאן רק הבתולה ישינה במטה בפ"ע. והיא כבר ידעה שרודף אחריה. ע"כ אף אם הבעילה מצד עצמה היה אונס י"ל דכולו פשיעה היא. וא"כ כיון שהבעל מאמין לדבריה וגם יש רגלים לדבר כו' יש להורות שאסורה היא לו. וע' בש"ע ח"מ סי' שצ"ו סוף סעיף א' שאין האונס כו' ובסעיף ה'. מיהו בס"ה כיון האונס בא מחמת הפשיעה י"ל אפי' ה"ל אונס חייב וסי' שצ"ד סוף סעיף א' ואפילו טנפה כו'. וצ"ע בהה"מ פ"ג מהנ"מ ה"ט אפילו טנפה כו'. דקיי"ל כמ"ד כו' הא אפי' למ"ד פטור חייב דכולו פשיעה היא וצ"ל משום דבעיא היא א"כ מספק אין לחייבו אלא משום דלא קיי"ל כמ"ד הנ"ל. ועי' לח"מ פ"ד דין ה' וקשה כו' וי"ל כו' מובן דהרמב"ם ס"ל בכה"ג דכולו פשיעה היא. ובדין פ"ג ה"ט י"ל לא ה"ל לאסוקי אדעתיה ולכן ה"ל בעיא בגמרא. ודף נ"ו סע"א פשיטא לרבה דכולו פשיעה היא. ועי' עוד כה"ג פ"ב דב"ק (דף כ"א ע"ב) בכותל צר. דר"ל אף למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור חייב בכה"ג דכולו פשיעה היא. והנה בנפל מהגג ברוח מצויה חייב בד' דברים בסוף פ"ב דב"ק (כ"ז א') וברמב"ם פ"א מהלכות חובל הט"ו ובהמגיד שם הלכה י"ב דע ששלשה חילוקים. כ"ז שיש בדבר פשיעה גמורה כו' אבל הוא שלא בכוונה חייב בד' דברים. והנה בהרמב"ם פרק כ"ד מהא"ב דין י"ט כתב היתר שוגגת ואנוסה וע"ש בכ"מ. א"כ מנ"ל להתיר גם בפשיעה גמורה מאחר שהיא קרוב למזיד. וגם ממ"ש בגמרא פרק אע"פ (דף נ"א ע"ב) גבי בן נצר להפי' שבשט"מ משום דלא צווחו וכן אף לפרש"י אף שאין כאן ראיה גמורה שנתרצית תלינן כן מסברא. כ"ש כה"ג כו'. ויש לדחות דהא עכ"פ פשיעה אינו כמזיד דגבי שומרים כשהי' בעליו עמו פטור על הפשיעה וע' בש"ך בח"מ סי' ס"ו סעיף מ"ם ס"ק קכ"ב:

ומה שכתבו מעלתם שעכשיו היא טוענת שלא הרגישה כלל כאשר בא עליה מחמת תוקף השינה רק בתוך המעשה הרגישה וניערה משנתה כו' שעיקר טענתה שהיא לא הרגישה בתחלת ביאה כו'. א"כ זה היה ודאי תחלתו באונס גמור כמ"ש בתשובת עה"ג סימן כ"ז. אבל זהו סתירה והפך הגדתה הראשונה שאמרה איז ער צוא מיר גיקומען און האט זיך לעבין מיר גילייגט. האב איך מיך אויף גיחאפט פון דעם שלאף. מבואר בהדיא שננערה קודם התחלת ביאה רק כששכב אצלה וכן מבואר ממ"ש אח"כ און עש איז גיפאלין אויף מיר אציטרניש משמע שכל זה היה קודם התחלת הביאה. ובהתחלת ביאה לא היתה ישינה כלל. ולכן אין בזה דין תחלתו באונס כמ"ש התוס' פ"ד דב"ק (דמ"א) תחלת (ע"א). ועכשיו שהיא חוזרת בה לאו כל כמינה לחזור בה. דאע"ג שלא הגידה כן בפני ב"ד רק בפני בעלה ובפני שותפו מ' ישראל. נראה דלא שייך כאן רק מה שאמרו שהעדים שהעידו כו' עד שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולים לחזור בהן ובתשובת הר"ן סימן ל"ד דלאו דוקא נחקרה כו' עכ"פ הגדה בב"ד בעינן זהו בעדים דוקא. אבל בענין הודאת האשה בפני בעלה הרי הבעל הוא כב"ד לענין זה. וכן משמע מלשון המשנה שלהי נדרים האומרת טמאה אני לך היינו שאומרת כן לבעלה וכן העתיק הרמב"ם פכ"ה מהא"ב דין י"ח אמרה לו אשתו שזנתה תחתיו כו'. הן אמת בחוות דעת סימן קפ"ה משמע דכל שלא אמרה כן בב"ד רק בפני בעלה היתה יכולה לומר מבודה אני רק מה שאינה יכולה לומר כן זהו משום דשויתה אנפשה חתיכא דאיסורא. אך לפע"ד אינו כן דהא י"ל שהבעל אשר אליו נוגע הדבר הוא כב"ד לענין זה. לא מיבעיא לפ"ד הריטב"א בחידושיו פ"ד דשבועות (דף לב) ד"ה הכל מודים בעד מיתה כ' בהדיא ומעתה הרי האשה כב"ד בענין זה כו' כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כו' ע"ש. אך אפילו לפ"ד תשובת הר"ן סימן מ"ז דלא ס"ל כן היינו בענין עד דוקא. שאף שנאמן חוץ לב"ד מ"מ אין האשה כב"ד. אבל בהודאת האשה לבעלה בדבר הנוגע אליהם הרי הבעל הוא כב"ד. ועכ"פ גם להח"ד א"י לחזור בו משום חד"א וכ"מ בכתובות (דף כ"ב ע"א) ובש"ע אה"ע רסי' מ"ז דא"צ ב"ד בזה. ואע"ג שבש"ע סימן קט"ו ס"ו מבואר דאם נתנה אמתלא לדבריה יכולה לחזור בו. הנה בבית מאיר שם ובס' הפלאה ס"ל במקום שיש רגלים לדבר לא מהני אמתלא. וכאן ודאי ה"ל כמו רגלים לדבר על רצון דהא הנבעלת בעיר חזקתה במפותה כו' ואונס אינו מצוי בעיר. ועיין בתוי"ט פט"ו דיבמות משנה ה' בשם התוספות דגבי שויתה נפשה חד"א שם ואח"כ חזרה בה ונתנה בה אמתלא לא מהימנא ונשארה באיסורה. ועוד אפילו במקום דמהני אמתלא היינו אמתלא מקובלת משא"כ הכא. ועיין בתשובת צ"צ סימן ק"ד. וכ"ש הכא דליכא אמתלא כלל. ע"כ אין יכולה לחזור בה מהגדתה הראשונה שניעורה כששכב אצלה כו'. וראיה עוד לזה שהרי הבעל כ' וז"ל גם את זאת אודיעו שאלתי אותה למה לא שכבה עם הבתולה הגדולה. אמרה שהמטה מקום צר היה. שאלתי אותה איך שכב הוא אצלך. ושתקה ולא דיברה מאומה. נתנאל הנ"ל עכ"ל בסוף מכתבו ששלח אלי. וא"כ מבואר ששכב אצלה קודם הביאה. דאילו לדבריה האחרונים שלא הרגישה כלל עד שבא עליה ממש א"כ היה לה להשיב שאפשר לא שכב אצלה כלל כו' שהרי לא הרגישה בזה כלל. ומדשתקה ולא היה לה פה להשיבו ניכרים הדברים שודאי כן הוא שננערה כששכב אצלה טרם שבא עליה. ועוד הנה במרדכי פ"ב דכתובות ס"ל לרבינו שמחה היכא שעברה על ד"ת ונתייחדה בדרך אפילו עם שני אנשים אף כשאמרה בתחלה נאנסתי אינה נאמנת ודיינינן ליה כרצון ולכן אף לראבי"ה דס"ל דנאמנת מצד המיגו זהו כשאמרה בתחלה נאנסתי. לא שתהיה נאמנת לחזור בה. ונ"ד גרע מנדון דהמרדכי כדבעינן למימר לקמן אי"ה. וכיון שאינה יכולה לחזור בה מדבריה הראשונים א"כ גם לדבריה אין כאן אונס אפילו בתחלת ביאה. ועל הטעם השני שכתבתי לאוסרה משום הפשיעה מה שישינה עם האיש הזה הרודף אחריה כו' בחדר אחד וע"ז כ' מעלתו וז"ל ועוד יש לנו ספק אם יש לחשוב זה לפשיעה כי לפי דבריה היו ישינים שם עמה בחדר זה בתולה בת י"ט שנים ובחור בן ט"ו שנה ובתולה קטנה בת ד' שנים שהיתה ישינה עמה. הגם שבסימן כ"ב ס"ה משמע דהיה אסור לה להתייחד עמו ובפרט בלילה. אבל אפשר לומר דהיא שוגגת בדבר מחמת שראתה שהבעל שלח אותה עמו ועם אביו בדרך סברה דאם יש עוד אחד עמו מותר לה להתייחד עמו עכ"ל. הנה במשנה שלהי קדושין שנינו אבל אשה אחת מתייחדת עם שני אנשים. ודוקא אנשים כשרים. ופי' בבית מאיר דהיינו אנשים שיש להם חזקת כשרות מיוחדת ולא סגי בחזקת כשרות דכל ישראל. ובתד"א ח"א פי"ח כ' ומה ששנו חכמים במשנה אבל אשה אחת מתייחדת עם שני אנשים אין הלכה כן כו' אבל אשה אחת מתייחדת עם שלשה אנשים כו' ולא שנינו אלא בשלשה אנשים תלמידי חכמים וגדולים אבל בפרוצים אפילו עם מאה אנשים לא תתייחד אשה עמהן כו'. ואע"ג דבפוסקים משמע דהלכה דמתייחדת עם שני אנשים מ"מ בדרך או בלילה לכ"ע בעינן שלשה אנשים. וע"ז דבעינן חזקת כשרות מיוחדת כמ"ש התד"א תלמידי חכמים כו'. לא נמצא לנגד בהפוסקים. ובנדון זה כיון שזה האיש אף אם היה רק פרוץ לבד ולא רודף אחריה ממש נשארו רק הבחור והבתולה והרי שתי נשים לא יתייחדו עם איש אחד אפילו ביום כ"ש בלילה ומה ששלחה הבעל עם אביו ועם זה האיש לא היה ליקח ראיה. שהבעל לא ידע שהוא פרוץ וכ"ש שלא ידע ולא עלתה על דעתו שיהיה רודף אחריה ממש לזנות עמה. והנה במרדכי פ"ב דכתובות אוסר רבינו שמחה כשעברה על דת ונתייחדה עם שני אנשים בדרך אף אם נאנסה אח"כ והטעם נראה משום דאף שגם תחלת ביאה היה באונס אין זה אונס גמור כיון שנתייחדה מתחלה ה"ל כרצון וזהו שאמר דה"ל כהנך נשי דגנבי גנבי דאמרינן בגמרא כתובות פרק נערה (דף נ"א ע"ב) ודאי שבקינהו גנבי ואזלי מנפשייהו אסירן. והתם הטעם דה"ל כמזנה ברצון וא"כ מה ענין זה לזה. וכמו שהבין הבית מאיר סימן קע"ח ס"ג. אע"כ צ"ל כמ"ש בספר מחנה אפרים פי"ח מהא"ב בתשובת רב א' ר' משה כהן שכתב על ענין שבמרדכי שלדבריה קרוב הדבר שברצון נבעלה כיון שמרצונה נתייחדה עמהם והלכה בשדה ומעשה דאביי יוכיח שחשדה לדבר עבירה במס' סוכה פרק החליל (דף נה) עכ"ל שם במחנה אפרים (דף כט סע"ד) סד"ה מעתה יש לחקור ואף שראבי"ה שם חולק על הר"ש והתירה. וס"ל בפשיטות דעי"ז שנתייחדה אינו ענין לרצון. התם ה"ט כדאומר דאטו כולהו נשי דינא גמירי כדאיתא פ"ק דקדושין גבי ההוא גברא דקדיש בציפתא דאסא (די"ג ע"א) עכ"ל. ור"ל כיון שהלכה עם שני אנשים לית לה לידע הדין דשלשה בעינן. והנה באמת גם מה שהביא ראבי"ה מפ"ק דקדושין הוא במחלוקת שנויה. דרב הונא בריה דרב יהושע בגמרא שם לא ס"ל דין זה וקיי"ל בש"ע סי' כ"ח סעיף ה' דהוי ספק קדושין וכמ"ש בב"ש שם ס"ק י"ד דאמרינן אי לא ניחא לה היה לה לזרוק. ולא אמרינן אטו כולהו נשי דינא גמירי יעו"ש בב"י. ואפשר היינו ג"כ דעת רמ"א בסימן קע"ח סעיף ג' שלא הכריע בין ר"ש וראבי"ה. גם הב"י סימן ו' לא הכריע. אך אפילו לפמ"ש בבית מאיר סימן קע"ח ס"ג דרוב הפוסקים ס"ל כראבי"ה. נראה דעד כאן לא שייך לומר אטו כולהו נשי דינא גמירי אלא בגוונא שנתייחדה עם שני אנשים שמהסתם אין אדם נחשד על זנות. וכמה שאמרו רז"ל זנות לא שכיחא רק היחוד הוא הגורם להכי. כיון שהיו שנים שפיר ס"ל דדי בכך וכמו שבאמת די בזה בעיר ביום. אבל בנדון דידן שזה האיש רודף אחריה לזנות עמה ולאונסה. וכבר הוחזק כן פעמיים. זה מובן לכל שכשתתייחד עמו בלילה בעת שינה ודאי ירדוף אחריה. והרי אפילו במי שלא רדף אחריה מצינו שלפעמים החמירו יותר מבשאר יחוד. כמו בחתן לפעמים צריך שני שמירות הוא ישן בין האנשים והיא ישינה בין הנשים עיין בב"י בי"ד סימן שמ"ב. ואף שיש חולקין כאן גרע טובא וגבי המגרש את אשתו קיי"ל דלא תנשא בשכונתו ספ"ב דכתובות וכן לענין הרודף אחרי האשה כהנדון שלפנינו פסק בתשובת הריב"ש סימן רס"ה שלא ידורו בשכונה אחת. לכן כשנתייחדה עמו אף שהיה שם בחור ובתולה כיון שהוא לישן בלילה שהבחור בן ט"ו שנה והבתולה ודאי ישתקעו בשינה פשיטא דה"ל לאסוקה אדעתה שהוא ירדוף אחריה לאנוס אותה בעת שהם יישנו כיון שישינה במטה בפ"ע. רק עם בתולה בת ד' שנים שאינה יודעת ענין ביאה. ולא שייך לומר ע"ז אטו כולהו נשי דינא גמירי. דהא זה שרדף אחריה שאני ומובן לכל. וראיה לזה דהנה ביבמות פרק האשה רבה לפום דינא דמתניתין יש חילוק דנשאת ע"פ עד אחד שאמר לה מת בעלה ובהיתר ב"ד ואח"כ בא בעלה לא חשוב כאנוסה כ"א כנבעלת ברצון משום דהוה לה למידק ולא לסמוך על היתר ב"ד ע"פ עד אחד. אף שכאן שייך בפשיטות לומר מה לנו עליה מאחר שהתירוה ב"ד ולא אמרינן כן כ"א בנשאת ע"פ שני עדים. והן אמת דלמסקנא דאף בנשאת ע"פ שני עדים לא אמרינן מאי ה"ל למיעבד כדאיתא בגמרא שם (דף צ"א סע"ב). לכאורה לפ"ז צ"ל הטעם כמ"ש הרא"ש דאין האיסור מטעם זה לבד כ"א בצירוף עוד הטעם שיש חשש שיאמרו גירש ראשון ונשא שני כו' והיכא שלא שייך חשש השני יש לדונה כאונס. לפ"ד הרא"ש. אך להרי"ף וסיעתו אינו כן וכמ"ש מזה בב"ש סס"י ט"ו ס"ק כ"ג וססי' י"ז ס"ק ק"ע וסימן קנ"ט סק"י. והבית מאיר הביא ראיה להרי"ף מגיטין (דף פ') כו'. וכיון שלדעת הרי"ף לפעמים ע"י קצת פשיעה לא דיינינן לה כאונס א"כ לדבריו כ"ש וק"ו בנדון זה. ואף לדעת הרא"ש שם דשם צריך עוד צירוף כו'. התם שאני דהפשיעה מועטת מאד. מאחר שנשאת בהיתר בית דין. וכ"ש בנשאת ע"פ שני עדים. אבל בנדון הלז דפשיעה גמורה היא נראה דיודה הרא"ש דלא דיינינן לה כאנוסה. ועכ"פ בנדון זה י"ל כולי עלמא מודים לסברת רבינו שמחה שבמרדכי דלא מהימנינן לה שנאנסה. וכ"ז אף לפי דבריה האחרונים שאומרת שלא הרגישה עד שבא עליה ממש. וכ"ש לדבריה הראשונים שלפי הדברים ההם שהרגישה כששכב אצלה ליכא טענת אונס כלל כמ"ש למעלה: