א

סימן לז

ע"ד השאלה שהודה איש אחד שזינה עם אשת איש וגם היא הודית. ועוד אמר שזינה עם אשה אחת והיה דו"ח מהחוטא וסיפר בפני האשה החטא שלו עמה והנה האשה הנ"ל מכחשת אותו לגמרי מכל וכל וצועקת וקובלת מה לה עסק ח"ו עם החוטא וגם אמר החוטא שכמדומה שיש לו איזו סימן שומא על גבה וכן נמצא ע"י בדיקה שומא קטנה אך אחיה אמר שזה שמונה שנים שהיה לה מכה על גבה ונצרך היה להניח רטייה והאיש החוטא הנ"ל היה אז בלילה בביתו ונתן אחיה לו נר להאיר שיוכל להניח הרטייה ובודאי ראה אז את השומא והוא מכחיש זה עכ"ל:

לכן מסופקים אנו אם כדאי להכניס א"ע לעשות הסכם אצל הבעל שיגרשה. וכי יש לה בן. עכ"ל כבוד מעלתם. והנה קשה עלי מאד להשיב. רק על כל זה מפני ששלחו שליח מיוחד ההכרח להשיב מה:

הנה בגמרא ביבמות ר"פ האשה שלום (דף קט"ו ע"ב) גבי וקאמרי סימנים דלאו עלייהו קא סמכינן אלא אסימנים. כתב בחידושי הרשב"א וז"ל כלומר כיון דע"כ בדאסוקינהו קא מיירי איכא למיחש שצריך סימנים כדרך שנותנים באבדה וכגון דאמרי סימן שיש להן במקום המוצנע שמחזירין אבדה בכענין זה הוא דסמכינן עלייהו דודאי תו ליכא למיחש לשקרא. הא לא אמרי סימנין כי הני לא מהימנינן דלא סמכינן עלייהו דחיישינן דלמא משקרי. דאתתא סמכא עלייהו משעה שתדע שטבע דסמכא אבדדמי ולא דייקא עכ"ל. הרי דאע"ג דהנשים חשיבי כעד אחד לא מהימני כלל משום שהאשה לא דייקא הכא. לכן אין הנשים המעידין נאמנות כלל וחיישינן להו דמשקרי לגמרי. וכ"כ הרשב"א עוד לעיל בד"ה הא דאיבעיא להו עד אחד במלחמה. וז"ל והיינו דלא איבעיא להו אלא בעד אחד דמספקא לן דלמא משקר. וכו' ובין אמר מת וקברתיו קא מיבעיא ליה דלמא משקר עכ"ל. אעפ"כ ע"י שאומרים סימן שיש לו במקום המוצנע שמחזירין אבדה בכענין זה סמכינן עלייהו דודאי תו ליכא למיחש לשקרא כנ"ל. וכ"כ בנמוק"י שם וז"ל משום דאמרי סימנים ולא אמרינן סימנים הכא אתרמי והני אחריני נינהו עכ"ל. וצ"ל כיון דחשדינן להנשים דמשקרי למה ע"י הסימנים נאמנים ולא חשדינן להו גם כן שמשקרים בענין הסימנים. וי"ל משום דהתם אי אפשר להם לשקר. כיון שהעלוהו לפנינו והנשים לא ראו שיש בו הסימנים ואף על פי כן אומרים שיש בו סימנים אלו. א"כ ע"כ אומרים אמת. שוב ראיתי כן בספר תורת יקותיאל בהתשובות שבסוף הספר ססי' ב' שהביא כן בשם תשובת מהריב"ל סימן א' שכתב כן בשם הריטב"א וז"ל נראה דהכי קאמר כגון שהעלום לאלתר לפנינו או שראום עדים ובאו הנשים ואמרו לנו קודם שראו אותם. הת"ח יש להם סימן פלוני ופלוני שהם סימן מובהק ומצאנו לאנשים האלה כדבריהם דכי הא ודאי מהימני משום דסמכינן אסימנים ולאו עלייהו ומה שהעידו על הסימנים לאו עדות הוא עכ"ל. וכתב התויק"ו ולפי זה מדוקדק לשון הש"ס דלאו עלייהו סמכינן פי' דלא מקרי עדותן עדות דנימא דילמא משקרי כו'. ולפ"ז יש לפשוט גם כן הספק דידן דה"ה הנשים שאין נאמנות לומר מת בעלך אם מעידין רק על סימנים שיש באיש ההוא ואח"כ מצאו הסימנים כדבריהם דנאמנים ולא משום עדות רק משום סימנים כמ"ש הריטב"א עכ"ל התויק"ו. והנה הנשים שאין נאמנים לומר מת בעלה י"ל אפילו מדאורייתא אין כאן עדות כדמשמע במשנה פרק ט"ו דיבמות (דף קי"ח ע"א) גבי היתה בת ישראל לכהן תאכל בתרומה וע"ש בתוספות ד"ה בת ישראל לכהן תאכל בתרומה מספקא לר"י אי דוקא בתרומה דרבנן או אפילו בתרומה דאורייתא. הרי אע"ג דיש סברא דגם מדאורייתא אינה נאמנת עכ"ז כשנותנים סימנים שהם סימן מובהק נאמנים. אם כן כמו כן הכא אף שזה האיש מדאורייתא אינו נאמן לאוסרה על בעלה מ"מ ע"י סימן מובהק שאומר במקום המוצנע אפ"ל שיש לחוש לדבריו:

אך נראה לומר דלא דמי מכמה טעמים. האחד דהתם ע"י הסימנים מובהקים שהם אומרים שהיה בבעל האשה העגונה. וכן נמצא בגוף זה הנטבע מורה בודאי שהוא בעלה ואין שייך בזה תחבולה. דהא מיירי שאמרו הסימנים תומ"י שנמצא וקודם שראו אותם. כמ"ש התויק"ו בשם הריטב"א. אבל הכא אף שאומר הסימן שיש בה אין זה ראיה ברורה. דאולי שמע הסימן מאיש אחר. וכ"ש לדברי אחי האשה שאמר שראה הסימן ע"פ איזו סיבה. עכ"פ אין זה דומה להתם בענין וקאמרי סימנים דלאו עלייהו סמכינן אלא אסימנים דהתם אין שום ספק בדבר שלא ידעו הנשים מהסימנים משא"כ הכא אין זה ברור שלא ידע מהסימנים. ועוד שהרי אחי האשה אומר שידע מהסימן ע"פ סיבה. הגם שלכאורה יש לומר דהסימנים עדיפי מהכחשת אחי האשה. מדאמרינן בגמרא פרק אלו מציאות (דף כ"ח ע"א) דעד אחד לגבי סימנים כמאן דליתיה דמי. מ"מ שם מיירי דשניהם אומרים סימנים ועיין בש"ע סי' רס"ז סעיף י'.מ"מ יש לחלק דהתם העד אחד אינו מכחישו לומר שידע מהסימנים כ"א מעיד שהיא של פלוני ע"כ סימנין עדיפי. אבל הכא הוא מטיל ספק בהסימנים לומר שראה הסימן ואף שהוא קרוב ואינו נאמן מ"מ גם זה הטוען עליה אינו נאמן כלל וגרע משאר עד אחד כיון שהוא חוטא. עכ"פ י"ל דלא דמי להא דיבמות (דף קט"ו ע"ב) דסמכינן אסימנים דהתם ליכא שום ספק בהגדת הסימנים שאין בזה ערמה משא"כ הכא אין זה ברור עכ"פ. הא חדא. השני דהתם אין שום מי שמכחיש. אבל הכא האשה מכחשת אותו. ומצינו חילוק בענין סימנים בין אם אין מי שיכחיש ובין אם יש מי שיכחיש והוא דבש"ע ח"מ רסי' רצ"ז פסק דמוציאין הפקדון מיתמי על ידי סימנים שנותן המפקיד בצירוף מה שהמפקיד אינו רגיל בבית הנפקד והנפקד אינו אמוד. אזי מוציאים ע"י הסימנים מיתמי אף אם הפקיד אצלו שלא בעדים. ואין עידי פקדון כלל סמכינן על הסימנים. כמ"ש הסמ"ע שם ס"ק ג' והש"ך ססי' הנ"ל סד"ה העולה מכל זה גבי או שאינו מביא עדים כלל רק שנותן סימן מובהק כו'. וכתב הסמ"ע אבל אם טוענים ברי של אבינו היה או שהנפקד חי וטוען שלי הוא כו' אין מוציאין מידו אפילו בהצטרפות הני ג' ענינים הנ"ל. וא"כ ה"נ בנד"ז כיון שהאשה מצווחת ומכחשת אותו שלהד"מ י"ל אין חוששין לדבריו. וחיישינן מחמת זה שידע הסימן כמו דאע"ג דמוציאין הפקדון ע"י הסי"מ זהו כשאינן יודעים להכחיש אז סמכינן על הסי"מ להוציא הפקדון אבל כשהם מכחישים בבירור לא סמכינן על סי"מ אף בצירוף הנך שני דברים הנ"ל ותלינן שע"י סיבה ידע זה האיש מהסי"מ. אף שאינו רגיל בבית הנפקד. א"כ כמו כן הכא כיון שמכחשת אותו בבירור. אין להעמיד יסוד על הסי"מ די"ל שידע אותו ע"י איזו סיבה. הרי סניף שני לצדד. הג' י"ל שאפילו אם נאמין לו מחמת הסימן ולא נסתור דבריו לא מפני הכחשת האשה ולא מפני דברי אחי האשה וגם לא נחוש שמא ידע הסימן מצד עצמו עדיין אין להכריח מהסימן רק על שהיה שם משמוש ידים שלו בגבה. אבל אין להכריח מזה כלל שהיה מעשה בפועל שתאסר על בעלה מפני זה וכמו דאיתא פרק ג' דכתובות (דף ל"ו ע"ב) וכי מפני שמיעך לה בין דדיה פסלה מן הכהונה. וגדולה מזו איתא בתשו' מיימוני דשייכי להלכות אישות סי' ח' וז"ל אבל משישמעו אותן מנאפים לא שמענו כי מה שמיעה שייך במנאפים אפילו אם שמע אותן מנשימין מה בכך שמא היו משתגעין יחד דרך שחוק ולא אסרינן אהא. כש"כ שי"ל כאן כן אף לדבריו שידע הסימן בגבה מחמת קירובו עמה שמא היו רק משתגעין ביחד דרך שחוק ולא אסרינן בהא. מיהו יש לחלק דשם בנדון שנשאל מהר"מ לא היה שם מי שיגיד על מעשה בפועל כי האשה הכחישה מכל וכל. וא"כ רק לאסור מפני ששמעו אותן מנשימין. על זה דן מהר"מ להתיר משום מה שמיעה שייך כו'. אבל הכא כיון שהוא צווח שזינה עמה ע"ז י"ל דמהני הסימן שאומר בגופה במקום מוצנע דה"ל רגלים לדבר. אך גם ע"ז יש לצדד כיון שהוא המעיד הוחזק שעשה עבירה עם כלתו אין מעמידין יסוד על דבריו אפי' בצירוף רגלים לדבר. וגרע משאר עד אחד עם רגלים לדבר דהא י"ל שהוא פסול לעדות עד שיעשה תשובה. ואולי יש להעיר לזה מדין המשנה פרק אלו מציאות והרמאי אע"פ שאמר סימנים לא יחזיר ועיין מזה בש"ע ח"מ סי' רס"ז ס"ה. ואף שהש"ך שם ס"ק ג' כתב דבסי"מ גמור דומיא דנקב יש בו בצד אות פלוני מחזירין אפילו לרמאי גמור. אפ"ל דהתם גבי אבידה כיון שנותן סי"מ מסתמא הדבר שלו. אבל הכא י"ל אף אם נאמר שזהו סי"מ אין זה מכריח רק שהיה שם משמוש ידים. אבל לגבי מעשה זנות בפועל אין מוכרח מזה הסי"מ. והנה גבי סי"מ גמור בעגונא כשיש לחוש לשאלה תו אינו נחשב כסי"מ. כיון שנופל בו ספק וחשש שאלה. וה"נ אף אם נאמר שזהו סי"מ עדיין יש ספק שמא לא היה עבירה גמורה רק ע"ד הנזכר בגמרא כתובות (דף ל"ו) וכי מפני שמיעך לה בין דדיה כו' כנ"ל. גם בסמ"ע שם סס"ק ח' מבואר דלדעת הרמב"ם והש"ע שם ססעי' ה' ברמאי גמור לא מהני רק עדים. אפ"ל דאפילו סי"מ גמור לא מהני. וצ"ע בשט"מ בב"מ פא"מ (דף כ"ח ע"ב) ד"ה והרמאי שאמר וד"ה לענין פסק. לכן לכאורה י"ל שאין לאוסרה מחמת דבריו. ועיין בשו"ת זכרון יוסף חלק אה"ע סימן ז'. כ"ז כתבתי להלכה. ולמעשה כפי הנראה לכבודם כן יעשו: