ד

ומה שהעיר רומע"ל עוד בחרש זה שאינו חרש ממעי אמו רק שנתחרש אח"כ ואינו שומע ואינו מדבר אם דינו כחרש גמור שדברו בו חכמים דאולי חרש גמור היינו שהוא ממעי אמו כך כלשון תשובת הרא"ש שבטור ח"מ סימן רל"ה (גם הוא בב"י באה"ע סימן קכ"א) ואם אין דינו כחרש גמור העיר עוד שמא הוה לדידן כמו חרש ממעי אמו לר' אליעזר דלא מצי מגרש כלל. הנה גם כן פשיטא דיכול לגרש אם משום דנראה דדינו כחרש גמור דאפילו בחרש שיכול לדבר מתוך הכתב אמרינן דחלוקים רבנן ארשב"ג בגיטין (ד' ע"א ע"ב) וס"ל דהוי כחרש ממש ולכן יש פוסקים שם באה"ע סימן ק"כ דבפקח כותבים גט ע"י כתב ידו משא"כ בחרש שיכול לדבר מתוך הכתב לכ"ע אין כותבין גט ע"י כת"י אם נשאת כשהיה פקח גם סתם משנה ר"פ חרש נתחרש הוא או נשתטה כו' משמע דהושוו זה לזה נתחרש לנשתטה. וכ"מ בירושלמי ס"פ חרש ובמשנה ספ"ד דסוטה. ויותר מזה מבואר ימצא בדברי הר"ן פ"ק דגיטין אהא דאיתא שם בגמרא (דף ט') עד שנתחרש כו' והקשו התוספות (דף ה') אמאי לא מוקים באלם ותירצו כו' ועיין מהרש"א שם והר"ן תירץ ומתירוצו מבואר דדינו כחרש גמור שדברו בו חכמים בכל מקום. (שלכך אין נאמן ע"י כת"י להעיד אפילו על קיום הגט שהוא דרבנן מה שאין כן אלם נאמן להעיד ע"ז לשיטתו ע"י כתב ידו). ועוד זאת דודאי אין לספק שמא לא יוכל לגרש וכמו לר' אליעזר דא"כ אדתנן ר"פ חרש נתחרש הוא כו' אינו מוציא דהיינו בנתחרש אחר הנשואין לימא דנתחרש קודם נשואין נמי אינו מוציא כל שאינו חרש ממעי אמו או ה"ל להגמרא לומר כן א"ו פשיטא שיכול לגרש דכשם שכנס ברמיזה כך מוציא ברמיזה. שוב מצאתי ראיה דפקח ונתחרש דדינו כחרש גמור מהמשנה פ"ב דגיטין (ד' כ"ג ע"א) אבל פקח ונתחרש וחזר ונתפקח פתוח ונסתמא וחזר ונתפתח כו' כשר להביא את הגט. ובגמרא שם דייקינן דבסומא אע"ג שלא חזר ונתפתח כשר ואיידי דתנא גבי שוטה חזר ונשתפה כו' מזה מוכח דבפקח ונתחרש כל זמן שלא חזר ונתפקח דינו כחרש גמור ואינו בן דעת ע"ש וכ"ה בהרמב"ם פ"ו מה"ג ה"ח ובש"ע סימן קמ"א סל"ב. ועוד קצת ראיה ממ"ש בגמרא שם ובפוסקים דאם כ' החרש תורף הגט בלי גדול עע"ג הגט בטל ולכאורה מיירי בפקח ונתחרש דאל"כ אין יודע מהות פירוש הכתב ומאי מהני גדול עע"ג ע"ש בפוסקים. ומדמהני גדול עע"ג שמלמדו ומזהירו לשמה ע"כ צ"ל שיודע פירוש הגט וא"כ אפשר דצ"ל דמיירי בשהיה פקח תחלה ואח"כ נתחרש ואפ"ה כשאין גדול עע"ג הגט בטל מדאורייתא אלמא דדינו כחרש גמור מיהו אפשר חרש מעיקרו ג"כ יוכל לידע ענין הגט על ידי ראייה מהות הענין:

אולם מה שיש לדבר בנד"ז הוא משום דכל הנ"ל הוא כשיש עדים שזינתה. אבל בנד"ז שאין שני עדים ע"ז רק הודאתה והודאת הבועל יש לספק בזה די"ל שאינה נאמנת למשנה אחרונה דשלהי נדרים. דאף על גב דהרמ"א בסימן קט"ו ס"ו החליט בזה לאיסור וכן מורין בבי מדרשא כפסק רמ"א ז"ל מ"מ המעיין בתשובת הגאון אאזמו"ר ז"ל (שנדפסה בסוף הק"א דה' נדה ושחיטה) המתחלת תשובה על אודות האמתלא. תמצא שדקדק מלשון הרמב"ם פכ"ד מה' אישות הי"ח דס"ל דאינה נאסרת ע"י הודאתה ועד א' ושכ"ד הרשב"א בתשובה לרמב"ן ורבינו ירוחם נכ"ב ח"ג. והבועל ודאי לא עדיף מעד אחד כשר. וכן מצאתי בשו"ת הנקרא גאון צבי סימן א'. וא"כ באשת חרש דרבנן י"ל לצדד ולהקל על דעת הפוסקים הנ"ל אף דבאשת פקח מחמירינן כדעת רמ"א ז"ל וסיעתו דע"ז ודאי לא שייך לומר כל דתקון רבנן כו'. דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא אם נאסרת אשה לבעלה עי"ז י"ל בשל תורה הלך אחר המחמיר ובשל סופרים הלך אחר המיקל. אפס כ"ז אם היה כאן רק הודאתם לבד אבל כיון שיש רגלים לדבר ג"כ לזה שהבועל הגיד סיבת הדבר כו' והוי כניכרים דברי אמת וגם היא מתחלה כיחשה עד שהודית דהוי קצת רג"ל שלא נתנה עיניה באחר וגם אשת הבועל באה בקובלנא לב"ד על בעלה שנחשד בעינה מאומדנות מרובות ודברים מכוערים אשר ראתה ממנו עם אשה אחת מכל זה נראה לנטות יותר להחמיר מלהקל ע"ד הפוסקים המקילים. וגם עוד זאת דאיכא למיחש כמש"ש בגאון צבי בשם מהר"י ז"ל דלעלמא דלא גמירי דינא כ"כ אתחזק איסורא וחיישינן דלימא ביומיכון תשרי תרבא עכ"ל וכ"ש הכא דנראים מאד הדברים אמת. ואע"ג דמצד החרש עצמו אין איסור כדאיתא ס"פ חרש קטן אוכל נבילות הוא ואין ב"ד מצווין להפרישו. מ"מ לדידה איכא איסורא. ע"כ ראוי לעשות טצדקי שיגרשנה. רק שי"ל להחמיר שלא להיות הגט ע"י כפייה גמורה בשוטים רק לדבר על לבם הרבה שיסכימו להתגרש:

אחר כותבי נמלכתי דמש"ל (אות ב') ראיה מר"פ חרש י"ל דאין ראיה דהתם בפקח שנשא חרשת אין שייך להקל מצד נשואין דרבנן דאיסור אחות חלוצה לא תלי בנשואין כלל כמו אחות גרושתו דהבעילה אסור אפילו בלא קדושין עי' בגמרא רפי"א דיבמות ומ"מ שאר הראיות הן נכוחות. והנה לכאורה יש ראיה מהש"ס להתיר בנשואי דרבנן שלא תיאסר על בעלה אם זינתה והוא מדאמרינן בנדה (דף נ"ב ע"א) והיא לא נתפשה אסורה ויש לך אחרת שאע"פ שלא נתפשה מותרת ואיזוהי זו שקדושין קדושי טעות שאע"פ שבנה מורכב על כתפה ממאנת והולכת לה. ופרש"י דלאו נשואין הוו. ולענין זנות נמי לא מיתסרא עליה דפנויה בעלמא היא עכ"ל וקדושי טעות פרש"י שם בשני אופנים האחד כגון ע"מ שאני כהן והרי הוא ישראל ובזה י"ל דפנויה גמורה היא ואפילו מדרבנן אין שום קדושין ומ"ש ממאנת כ' בחידושי הר"ן שם דלאו שצריכה מיאון אלא לישנא בעלמא קאמר וכ"כ התוספות בכתובות פרק המדיר (ד' ע"ד ע"ב) ד"ה ממאנת ובזה א"ש דלענין זנות נמי לא מיתסרא עליה כיון דפנויה גמורה היא מדרבנן ג"כ. ואולם אופן שני פרש"י שם בקדושי טעות וכגון קטנה דאין מעשיה כלום ואמה נמי אין בידה לקדשה עכ"ל. והדבר ברור דבזה מדאורייתא הוא דהוי פנויה אבל רבנן תיקנו לה קדושין אלא דיכולה למאן ולפ"ז א"ש לשון ממאנת דצריכה מיאון בדוקא ומשמע מיניה דבנשואין דרבנן אפילו לא נתפשה מותרת לבעלה ולא נאסרה עליו ע"י זנות כמו שאמר שאפילו לא נתפשה כו' והיינו אפילו זינתה בגדלותה דאילו בקטנותה בלאה"נ פתוי קטנה אונס הוא. וצ"ל לכאורה הטעם דכיון דמדאורייתא פנויה היא אע"ג דמדרבנן הוו קדושין לא החמירו לאוסרה לבעלה עי"ז. וכמ"ש סברא זו ההמגי"ד פ"ג מה' איסורי ביאה. ואע"ג דביבמות פרק בית שמאי מבואר משניות מפורשות דקטנה שיצתה הימנו בגט ונשאת לאחר ונתאלמנה או נתגרשה אסורה לחזור לו. וכבר נתבאר דאיסור מחזיר גרושתו משנשאת ואשת איש שזינתה תחת בעלה דאסורה לבעלה שניהם נפקא לן מפסוק אחד דלא יוכל בעלה כו' ע"כ צ"ל לפי' זה דלר' ישמעאל יש לחלק גבי קטנה בין איסור דמחזיר גרושתו משנשאת שהחמירו בו חז"ל משום דלא ליתי לאחלופי בגדולה ובזנות דלא שכיחא לא החמירו בקטנה. והנה אע"ג דלא קיי"ל כר' ישמעאל שם י"ל כיון דהוא מטעמים אחרים היינו דבנבעלה בגדלותה אמרינן דבעל לשם קדושין א"נ לא נבעלה קיי"ל דמשהגדילה ולא מיחתה שוב א"י למאן. אבל על סברתו הנ"ל דבנשואין דרבנן לא נאסרה לבעלה ע"י זנות דלא שמעינן דפליגי עליה יש לנו לתפוס כן. מיהו לפי' הר"ן בחי' בנדה שם דר' ישמעאל לא איירי רק בקדושי טעות ולא בקדושין קטנות אין ראיה כלל משם. אך באמת נלע"ד דאפילו לפרש"י ותוס' דר' ישמעאל מיירי נמי בקדושי קטנות אין ראיה כלל משם להקל. דנראה דר' ישמעאל עצמו לא אמר שאע"פ שלא נתפשה מותרת אלא כשמיאנה דכיון דמיאנה עקרה לקדושין למפרע וה"ל פנויה גמורה שזינתה. לכן מותרת לו אם ירצה להחזירה אחר המיאון דוקא. דבכה"ג שמיאנה מותר לו נמי להחזירה אם נשאת לאחר ונתארמלה או נתגרשה. כדתנן ביבמות פרק בית שמאי. וז"ש ר' ישמעאל שאע"פ שלא נתפשה כו' שממאנת כו'. ור"ל דמותרת אם מיאנה. אבל אם לא מיאנה י"ל דמיתסרא לבעלה לר' ישמעאל ג"כ וראיה לדבר מדאסור להחזירה כשגירשה וניסת לאחר ונתארמלה או נתגרשה כנ"ל דחד איסור הוא. דמה שחילקנו לעיל דוחק הוא. וזהו ג"כ דמסיק ונמנו וגמרו שמשהביאה שתי שערות א"י למאן ור"ל ונמנו וגמרו דלא כר' ישמעאל כמ"ש התוספות פ' המדיר. ואמאי לא ביארו איך הדין בזו כשלא נתפשה אם מותרת דהא אינה ענין למה שא"י למאן דמ"מ הוו רק קדושין דרבנן. ור' ישמעאל אמר דבריו ע"ז ויש לך אחרת כו'. ואיך נמנו וגמרו דלא כוותי' ולא ביארו אם ס"ל כוותיה בדין זה. ודוחק לומר דפשיטא הוא דהדין כוותיה בהא דמנ"ל זאת וכמ"ש התוס' ביבמות (נ"א) להיפך דכל דתיקון רבנן כו'. וגם משנה דפ' ב"ש הנ"ל לכאורה סותר לזה וצריך לחלק בדוחק וה"ל להשמיענו אם ס"ל כוותיה בזה או לא. א"ו פשוט דר' ישמעאל נמי לא קאמר האי חידושא כלל דלא מתסרא עליה בזנות בנשואין דרבנן ולא מיירי מזה כלל רק כשמיאנה ובזה ודאי פשיטא דהדין כן וכמש"ל מדמותר להחזירה כשנשאת לאחר ונתאלמנה כנ"ל. וכיון שכן לכן כשנמנו וגמרו שאינה יכולה למאן כלל משהגדילה ממילא א"צ להודיענו בדין אם לא נתפשה דאסורה עליו. דהא ר' ישמעאל לא התיר רק משום דס"ל דיכולה למאן. ובשמיאנה. וכיון דקיי"ל דא"י למאן ליכא למ"ד דתהיה מותרת דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. ובפרט לפמ"ש מהרי"ט בחידושיו פ"ק דכתובות דהזנות זהו ממש המיאון א"כ ממילא מובן דכל שיכולה למאן ה"ט דאינה נאסרת עליו בזנות דהא מיאנה בו ועקרה קדושיה אבל לא מטעם דבקדושי דרבנן אינה נאסרת עליו. גם מדברי הרמב"ם ז"ל פ"ב מהלכות סוטה ה"ב הקטנה בת מיאון וכן בפ"ג מהא"ב ואם היא בת מיאון מותרת לבעלה משמע דאין הטעם משום דבקדושין דרבנן לא נאסרה על בעלה דאם אתה אומר כן משכחת לה נמי אפילו כשאינה בת מיאון דהיינו שהגדילה רק שלא בא עליה אחר שהגדילה דקיי"ל דהוי קדושין דרבנן ומ"מ א"י למאן. ולמה התנה דוקא כשהיא בת מיאון ממש. א"ו דכשא"י למאן נאסרה עליו אפילו הקדושין רק מדרבנן רק דכשהיא בת מיאון אמרינן דהזנות זהו המיאון ולכן מותרת לבעלה אפילו היה כהן ועיין בירושלמי פרק שני דסוטה הלכה א' קטנה אין את יכול דמר רבי זעירא רבי יסא בשם רבי יוחנן קטנה שזינתה אין לה רצון להיאסר על בעלה וחרשת אין את יכול דכתיב ואמרה האשה. משמע להדיא דחרשת שזינתה נאסרה על בעלה דאל"כ הל"ל בחרשת ג"כ הטעם שהזכיר בקטנה משום דאין נאסרת על בעלה רק שי"ל דמיירי בחרשת שהשיאה אביה דהוי קדושין דאורייתא. אבל זה דוחק. ועוד דלהרמב"ם הא דקטנה שזינתה מיירי בקטנה שנשאת ע"י אמה דוקא ולא ע"י אביה א"כ דכוותה בחרשת. והא דבחרשת לא אמרינן דפיתוייה חשיב אונס כמו בקטנה זה ניחא להרמב"ם. ולשא"פ צ"ע הטעם. ועיין בתוספות וחה"ר פ"ק דחולין (דף י"ב) גבי אחרים עע"ג: