ג

ואף לדברי הראב"ד שהביא הרשב"א י"ל דאשת קטן שאני דהא בעלמא קטן לא תיקנו לו נשואין ולכן אפילו בבא על יבמתו דמשום דחזיא ליה הויא קצת כאשתו מ"מ מיעטה התורה בהדיא פרט לאשת קטן בקדושין (דף י"ט ע"א) שאין לו אישות גמור אפילו בבא על יבמתו ועל כן לא מיתסרא עליה אבל בקטנה לגדול דחכמים תיקנו לה נשואין ממש בכל מקום אמרינן כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון כמ"ש התוספות דיבמות (דנ"א ב'). והא דמשמע ביבמות (דף י"א סע"א) דלרב דהלכתא כוותיה לא אמרינן גבי סוטה דרבנן כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון לענין שתהא אסורה ליבם זה א"א לומר דרב לית ליה הך. אלא שי"ל דהתם בלא"ה לא שייך כ"כ לומר זה עי' תוספות וחה"ר שם או שי"ל דלא אמרינן כעין דאורייתא תיקנו רק בעיקרי עניני אישות שבינה לבעלה דהיינו שכשתיקנו נשואין לקטנה תיקנו כל מנהג שבאישות שאוכלת עמו בתרומה ויורשה ומיטמא לה. וה"ה ודאי שנאסרה עליו בזנות. שהרי הזנות נקרא מעל באישה. משא"כ בשאר ענינים המסתעפים ודאי יש לחלק בין קדושי דאורייתא לקדושי דרבנן וכה"ג חילק רב בין סוטה דאורייתא לסוטה דרבנן לענין יבום שהוא דבר הנופל במקרה ולא זהו מעיקרי עניני הסוטה שעיקר ענינה הוא שייך מה שתאסר לבעלה. משא"כ דינה ליבום הוא פרט ודרך מקרה ע"ז לא שייך לומר שיחוייב שיהיה התיקון בסוטה דרבנן כמו בסוטה דאורייתא. (וכדמות ראיה לחילוק זה נמצא ממ"ש הר"ן והריטב"א רפ"ג דסוכה גבי פסולי לולב ואתרוג שנוהגים ביום ראשון איך דינם ביום שני שהוא מדרבנן וכ' הר"ן ז"ל דכיון דידעינן בקיבועא דירחא ואין לנו אלא להזהר במנהג אבותינו כו' אין לנו אלא להחמיר בקדושתו. אבל להחמיר במצות הנוהגות ביום ראשון אין לנו כו' ע"ש. והיינו לפי שקדושת היום טוב שני של גליות הוא ענין בפ"ע לגמרי ושייך בכל היו"ט ומצות ד' מינים הוא ג"כ מצוה בפ"ע דשייך רק ביו"ט של סוכות לכך י"ל שלא החמירו ביו"ט שני של גליות דסוכות להשוותו ליום ראשון דאורייתא רק בעיקר מצותו שהוא קדושת היום ואיסור מלאכה ולא בד' מינים שהוא ענין בפ"ע לגמרי וכך פשיטא שיש לחלק החילוק שחילקתי. אבל אין להוציא משם קולא ח"ו להתיר ג"כ אשת חרש שזינתה ולומר דגם כן דאין לנו לדמות נשואין אלו דרבנן לנשואין דאורייתא רק בעיקר ענינו שתהיה מותרת לבעלה ושירשנה וכיוצא בזה אבל לא להחמיר במצות הנוהגות בעניני אישות שכשזינתה תאסר לבעלה כמו שלא החמירו שם במצות הנוהגים ביו"ט ראשון וכו'. דלא קרב זא"ז כלל דהתם עיקר מצות יו"ט הוא איסור מלאכה שזהו פי' מקרא קדש כו' משא"כ מצות ד' מינים הוא מצוה בפ"ע ואינו שייך כלל למצות יו"ט דהא שייכא רק ביו"ט דסוכות ולא בפסח ושבועות ור"ה ושמע"צ. ע"כ י"א דאין שייך להחמיר ביו"ט שני של גליות כמו ביום ראשון בזה שהרי אין זה כלל מענין תקנת יו"ט שני של גליות וגם ע"ז יש חולקין שם וגם המקילים לא הקילו רק משום שיו"ט שני נקרא רק מנהג אבותינו. משא"כ בנד"ז הרי עיקר מהות הקדושין הוא שתהיה מובדלת לו ותאסר אכולי עלמא כהקדש (וגם קדושין לשון הבדלה כמו קדושים תהיו מובדלים תהיו וכמו הגבל את ההר וקדשתו שנעשית מובדלת מכולי עלמא רק מיוחדת לאישה) וכמ"ש בגמרא דקדושין (דף ב' ע"ב). וא"כ כיון שזהו עיקר ענין הקדושין פשיטא דכשתיקנו רבנן קדושין לחרש היינו מ"ש ענין זה שתהיה אשתו כהקדש אכולי עלמא. ואם נדמה זה לענין יו"ט שני היינו כמו איסור מלאכה ביו"ט שני ואין שייך כלל לדמות לענין ד' מינים כנ"ל וממילא מובן דכשזינתה אסורה לבעלה שזהו מעיקר ענין הקדושין. ובלאו הכי אין ללמוד קולא מיו"ט שני שאינו אלא מנהג אבותינו ובאיסור מצות עשה או לאו שאין בו כרת לקדושין דרבנן שהוא דברי סופרים ממש ובאיסור מיתת ב"ד והרי אמרו בגמרא סוכה (ד' ט"ז ע"ב) די"ל דאפילו מחיצות דרבנן כיון ששבת הוא איסור סקילה חמור יותר מסוכה דאורייתא ע"ש וכ"ש באיסור אשת איש). וע' בגיטין (ד' ס"ה ע"א) אמרינן כי אמרינן כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ה"מ בדבר שיש לו עיקר מן התורה כו' ופשיטא דנשואין דרבנן חשיב שיש לו עיקר מן התורה כמו מעשה ירק ביש"ש פ"ה דב"ק בדיני ברירה. וגם אפשר ענין זה דשתאסר עליו בזנות א"צ לבוא ע"ז משום דכעין דאורייתא תיקנו כיון דזהו כל עיקר מהות הקדושין דהיינו דאסר לה אכולי עלמא כהקדש פשיטא דתיקנו כן דאל"כ אין זה ענין קדושין כלל. ומכל הלין טעמי לא דמי לשומרת יבם שזינתה דהתם ליכא אישות וקדושין עדיין רק זיקה בעלמא וכמו שאמרו במשנה בנדרים פרק נערה שאין היבמה גמורה ליבם כשם שהארוסה גמורה לאישה ולכן אינו מפיר נדריה משא"כ בנשואין דרבנן שבעל מפיר לאשתו הקטנה נדריה דדאורייתא דמופלא סמוך לאיש דאורייתא עי' נדה (ד' מ"ו) ע"ב והיינו מפני שהיא גמורה לו ונודרת על דעתו כו'. ועוי"ל דשומרת יבם אף שהיא באיסור לאו העיקר הלאו בא מחמת אישה המת כמ"ש לא תהיה אשת המת החוצה אלא דלא שייך לאו זה רק כשיש יבם אבל מ"מ אין לאו זה מצד היבם לבד לכן לא נאסרה עליו משא"כ בנשואי' דרבנן הם מכח נשואי האיש ואשה ממש לבד. ובאמת א"צ כלל לכל הפלפולים כיון דמוכח מהש"ס בבלי וירושלמי והתוס' ורש"י דאשת חרש שזינתה אסורה לבעלה בפשיטות וכן פסקו האחרונים הבית מאיר והעצי ארזים מה לדבר עוד מזה. ומה שהעיר ממ"ש במשנה ספ"ד דסוטה ואלו שב"ד מקנין להן מי שנתחרש בעלה כו' הלא בגמרא שם (דף כ"ז ע"א) הביאו ברייתא לרבות אשת חרש כו' שב"ד מקנין להן ופי' התוספות לאוסרה על בעלה (ואף דשם אמרו ג"כ אשת שוטה וע"כ צ"ל דנשתטה אחר הנשואין מיהו בחרש אין הכרח לומר כן) ולא תני מי שנתחרש כלשון המשנה. ומה שהעיר רומע"ל מהא דעדי כיעור וקדל"פ שאוסרין אותה על בעלה מדרבנן לכמה פוסקים ואעפ"כ כשיש לה בנים התירוהו ולא העמידו דבריהם במקום לעז הבנים ואם כן ה"נ באשת חרש דכיון דהוי רק איסור דרבנן עכ"פ יש להתיר משום לעז הבנים. לא דמי דהתם האיסור בעדי כיעור וקדל"פ הוי רק חששא דמכוער הדבר וכיון דהוא אינו איסור ברור דדבריהם רק מחששא ורננא לכך ראו להחמיר כשאין לה בנים ולא החמירו לאוסרו כשיש לעז על הבנים. משא"כ בנד"ז דאשת חרש שזינתה דהוה איסור ודאי מדרבנן באין ספק א"כ לא שייך להקל משום לעז. (וכש"כ שלא יתוקן הלעז בזה כיון דברור שזינתה ואף אם יתוקן אין להקל כלל ח"ו) וחילוק זה בין איסור דרבנן שמחמת ספק לאיסור ודאי תלמוד ערוך הוא בפרק במה מדליקין (דף כ"ג ע"א) ודאי דדבריהם בעי ברוכי ספק דדבריהם לא בעי ברוכי. ורבא ל"פ אאביי לפ"ד רוב הפוסקים ועיין בזה בחה"ר שם ובהה"מ ה' חנוכה ובב"י בי"ד סימן כ"ח ואכמ"ל: