ב

ועוד ראיה ממשניות מפורשות ביבמות פרק בית שמאי (דף ק"י ע"א) קטנה וחרשת אין ביאת אחת מהן פוטרת צרתה כו' ובגמ' שם משום דלא ידעינן אי בקטנה ניחא ליה כו' הרי אפילו מספק מחמירים באיסור לאו דרבנן דלא תהיה אשת המת החוצה וא"כ ודאי ה"ה בלאו דלא יוכל בעלה. ועיין שם בתוס' ד"ה קסבר דמספיקא אזיל לחומרא. ועוד שם במשנה (דף קי"א ע"ב) בא יבם על החרשת ואח"כ בא אחיו על הקטנה פסל את החרשת ופרש"י שמא כו' הרי מחמת ספק ושמא דאיסור שני בתים מוציאין אותה מבעלה (שהוא ספק דאיסור לאו הבא מכלל עשה. ולאו הבא מכלל עשה עשה וכמבואר בהרמב"ם פ"א מהלכות יבום וחליצה דין י"ב ובהמגיד שם) מכש"כ באיסור לאו דלא יוכל בעלה הנ"ל שהוא לאו גמור ועשה וגם טומאה כעריות כנ"ל. וגם במשנה ר"פ חרש תנן מת פקח בעל הפקחת מה יעשה חרש בעל החרשת מוציא את אשתו בגט ואשת אחיו אסורה לעולם ופרש"י מוציא את אשתו בגט דזיקת אחותה הבאה מכח קדושין גמורים אוסרתה עליו ואין כח בקדושין דידה לדחותה משום אחות אשה. ואע"פ דאיסור אחות זקוקה הוא מדרבנן (וגם אינו דוחה עי"ז מצות יבום וחליצה דהא אפילו כשמוציא אשתו עכ"ז אשת אחיו אסורה לעולם) ועכ"ז נאסרה אשתו עליו מחמת איסור דרבנן הזה ומוציאה בגט. וכן בשני אחים פקחים נשואים לשתי אחיות אחת חרשת ואחת פקחת תנן מת פקח בעל הפקחת מה יעשה פקח בעל החרשת מוציא את אשתו בגט ואת אשת אחיו בחליצה הרי אפילו שמוציא אשת אחיו בחליצה ומסיר זיקתה מעליו עכ"ז מוכרח להוציא אשתו בגט הגם דאיסור אחות חלוצה בפקח ופקחת גם לכתחלה אינו אלא מדברי סופרים כמ"ש בש"ס ביבמות (דף מ"א ע"א) ומ"מ אסרינן זה גם בנשואין דרבנן דהיינו בפקח בעל החרשת ואף שהיתה נשואה לו מקודם. וא"כ ודאי דכ"ש וק"ו באיסור לאו דאורייתא דאחרי אשר הוטמאה הנ"ל דודאי חייב להוציאה. שמא תאמר דדוקא בענין נשואין ויבום החמירו כן גזירה אטו פקח ופקחת. משא"כ בזנות דאקראי הוא הנה מלבד שאין לבדות ולומר סברות שאין להם שרש. מלבינו. והבא להקל נגד פשט הרבה משניות וגמרות עליו הראיה ומלבד שאין שייך כלל לגזור אטו פקח ופקחת בדין מה יעשה החרש בעל החרשת או בדין פקח בעל החרשת דתנן מוציא את אשתו בגט כו' דפקח א"צ להוציא אשתו הפקחת שהרי זקוקתו נדחי' מצד אחות אשה. אך לבד זה ראה מבואר בהדיא בגמרא ס"פ חרש דיש איסור ממש מצד אחות זקוקה רק בחרש בעל חרשת הוצרכו לומר דהאיסור משום גזירה והתרת יבמה לשוק משום דאל"כ קטן אוכל נבלות הוא אבל בפקח בעל חרשת יש איסור ממש לדידיה וכן בחרש שנשא פקחת לדידה וא"צ לשום גזירה ע"ש בגמרא וכ"ה בהרמב"ם פ"ז מהלכות יבום הי"ח אלמא דמחמת איסור שהוא מדרבנן אפילו בנשואי פקח ופקחת דהיינו אחות חלוצה החמירו חז"ל גם בנשואי חרשות דרבנן להוציא אשתו מחמת זה מדינא בלי שום גזירה וע"כ צ"ל משום דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון א"כ כ"ש שי"ל כן בפשיטות גבי לאו דאחרי אשר הוטמאה דהיינו באשת חרש שזינתה תחת בעלה. גם עוד הוכחה וראיה מהש"ס דיבמות (דף ל"ג ע"ב) דפרכינן אהא דתנן אם היו קטנות מחזירין אותן מיד ואי במזיד מי שריא עד שתירץ דפתוי קטנה אונס הוא הא לאו הכי היה אסורה לבעלה. ונשואי קטנה הוי נשואין דרבנן אלמא דפשיטא ליה דבנשואי דרבנן נמי נאסרה אבעלה ע"י זנות דדוחק לומר דהתם מיירי בקטנה שהשיאה אביה דוקא דמנ"ל זאת עד שיקשה לו ואי במזיד כו' הא במשנה תנן שנים שקדשו שתי נשים כו' ולא תנן שקדשו ע"י אביהם. (ומקטנה נלמוד לחרש דהכל נשואין דרבנן ואדרבה בנשואי חרשת יש להחמיר טפי לפי מה שאמרו בגמרא דיבמות (דף ק"י סע"א) דקטנה ספק קנויה כולה ספק אינה קנויה כלל א"כ הוי כמו ספק דדבריהם וחרשת קנויה ודאי במקצת וה"ה לחרש בפקחת). ומהרמב"ם פ"ב מהלכות סוטה אין ראיה להיפך עי' במהרי"ט פ"ק דכתובות (הביאו הבית מאיר סי' מ"ד) דהטעם של הרמב"ם משום שהזנות הוא המיאון ולא מטעם דבנשואי דרבנן לא אסרי' לה אגברא כשזינתה וכ"מ מלשון אין לה רצון שבהרמב"ם שם. שוב ראיתי בבית מאיר שם הביא שבמל"מ פרק י"א מהלכות אישות ד"ה וראיתי לדקדק כו' כתב שנחלקו האחרונים דיש מי שאמר דאשת חרש שזינתה מותרת לבעלה והביא ראיה מההמגי"ד פ"ג מהא"ב סד"ה הבא על הקטנה. ומיהו מהרמב"ם שם אין הכרח לזה וכמש"ל בשם מהרי"ט (גם מהש"ס דיבמות (דף ל"ג) הנ"ל משמע לכאורה נגד סברת הה"מ דהא משמע דבנשואי קטנות נמי נאסרה לולי דפתוי קטנה אונס הוא כנ"ל) והוא הגאון הבית מאיר הביא ראיות רבות מהתוספות דיבמות (דף נ"א ב') וחידושי הרשב"א שם ורש"י דהעיקר דאסורה לבעלה מלבד כל הראיות הנ"ל שהבאתי. וכן מצאתי להגאון בעל המחבר ספר עצי ארזים על ש"ע אה"ע שפסק כן בסי' מ"ד סק"ד ודחה דברי המ"ד להקל שבמשנה למלך הנ"ל. וגדולה מזו תמצא בתוס' פ"ק דגיטין (דף ו' ע"ב) ד"ה זבוב שהביאו קרא מפורש דאפי' פילגשים לא היו דרכם להחזירם אחר זנותם אף שאין להם שום קדושין. ואף דהתם היינו רק שהיה דרכם כן ולא מדינא. מ"מ מזה הדבר פשוט שבנשואים ממש יש איסור מדינא דהיינו אפילו בנשואים דרבנן: