א

סימן ל

המכסה אני מאוהבי אשר נשאלתי על האשה ששהתה בלי בעלה יותר משנתים ונתעברה וילדה ואמרה נאנסתי ואחר העיון מצאתי פתח תקוה להתירה לבעלה. אך איני רוצה לתקוע עצמי לדבר הלכה למעשה להתיר לבדי בלי הסכמת חברים מקשיבים. לזאת בקשתי את שאהבה נפשי לעיין רבא במילתא שבאמת הרחמנות גדולה על האשה וילדיה שיש לה מבעלה וגם הבעל אומר אוי לו מאשתו אוי לו מאשה אחרת וראוי לכל י"ש להפך בזכותה ובפרט שקבלתי מכתב יושר דברי אמת מבד"צ דשם וחשובי העיר יראים ושלימים שמעולם לא נשמע על האשה הלזו שום שמץ דופי ולא נראו ממנה דברים מכוערים עם שום אדם לזאת ניכר הדבר שהאמת איתה. ותוכן הענין לפי דבריה שעבר איזה ערבי תקיף ונתארח בביתה והיא הלכה לישן בחדר מיוחד עם ילדיה וגם שפחה ערלית עמה וסגרה הדלת בפנים אך השר הנ"ל שכר את שפחתה ופתחה לו הדלת ויצאה משם וסגרה הדלת מבחוץ והוא נפל על מטתה ואנסה ואח"כ רצתה לברוח והנה הדלת סוגר מבחוץ ושברה החלון לצעוק ולא היה בחצר כ"א אינם יהודים והיה בעיניהם לשחוק והשר ההוא בראותו כי צעקה תפסה וסגר פיה ואנסה עוד הפעם ולמחר היתה רוצה להוציא הקול ואמנם מחמת בושה שזהו שלא לפי כבודה שיקרה לה מקרה בלתי טהור כזה היתה כמחריש עכת"ד:

הנה מקור דין זה נובע מסוגיא דפ"ק דכתובות (דף ט') בשמעתתא דפ"פ דלהרר"י והרא"ש והר"ן נאמנת לומר נאנסתי וכ"ד הרמב"ן והרשב"א והריטב"א וכ"ד הרא"ה לפמ"ש בשמו הפ"מ והמראה פנים. רק המ"מ כתב בשם הרמב"ם שנראה מדבריו שהוא מן האוסרים (וכ"כ בפי' המשניות במשנה דהיא אומרת מוכת עץ כו' בהדיא וכן כתב הרע"ב שם ועתוי"ט ובמראה פנים על הירושלמי במשנה זו מיהו הפ"י פי' דהיינו דוקא באשת כהן דליכא חזקה עיין שם) ונראה מדבריו שם שהרמב"ם לאו יחידאה הוא. ואמת שמצאתי שכ"כ הבה"ג הל' מיאון אך מ"מ רוב גדולי הראשונים ועמודי ההוראה אשר בית ישראל נשען עליהם מסכימים להתיר ובפרט שכ"ד הטור ורי"ו. ואמנם בש"ע סימן ס"ח סתם כלשון הרמב"ם שכתב המ"מ שדעתו לאסור והיינו מדסתם ולא חילק בין מכחישתו או שותקת ובין אומרת נאנסתי. והרמ"א סימן ס"ח ס"ז הביא דעת הגדולים המתירים בלשון וי"א ולא הכריע כדרכו לכתוב וכן עיקר או וכן יש להורות וגם סיים ע"ז ועיין סימן קע"ח ס"ג ושם בהג"ה הביא מחלוקת ר"ש וראבי"ה שבמרדכי פ"ב דכתובות בנתיחדה אם אבדה המיגו. ולכאורה מדברי שניהם נלמוד דבלא מיגו לא מהימנא וכך הבין הגאון ח"צ בתשובה רסי' קמ"ו וע"ש. אבל א"א לומר כן דהא ראבי"ה המתיר הביא ראיה מההיא דהיתה מעוברת שהיא ראיית הרא"ש גבי פ"פ והתם מיירי בלא מיגו וגם דעת הר"ש האוסר בנתייחדה דאבדה המיגו הא כתב טעמו בצדו כיון דנתיחדה אינה נאמנת דהוה כהנהו נשי דגנבי גנבי דאי שבקן ואזלי אבתרייהו אסירן עכ"ל הא לא"ה הוה נאמנת אפילו בלא מיגו. ואפשר דמשה"נ אצטריך ליה לראבי"ה למימר דלא אבדה המיגו כי היכי דלא תהוי כהנהו נשי דגנבי גנבי כו'. תמיהני מהגאון ח"צ שכתב דדוחק לומר דה"ט משום דנתייחדה ועברה ע"ד כו' דהא בהדיא כ' הר"ש דכיון דנתיחדה כו' וגם אין הטעם משום שעברה ע"ד כו'. אלא משום דהוה כהנהו נשי כו'. וממוצא דבר נשמע שגם הר"ש וראבי"ה שניהם נוספו על רוב גדולי הראשונים שמתירין. וגם אין לפקפק מהא דכתב הרמב"ם פ"א מה"נ דבעיר חזקתה מפותה על דבר אשר לא צעקה כו' דכבר כתב המל"מ שם דלא תועיל חזקה זו אלא שלא להאמינה ליטול ממנו (כשטוען ברי). וגם בתשובת ח"צ סימן קמ"ו ערער על חזקה זו דמאין הרגלים שלא צעקה שמא צעקה ולא נשמע קולה או שסגר פיה כו' וכן בדין דבכלל חזקת כשרות היא חזקה זו ג"כ שצעקה ואין מושיע לה או שלא היתה יכולה לצעוק ובפרט בנ"ד שאמרה בהדיא כך:

ואולם ראיתי חבל נביאים האחרונים מרעימים ומרעישים על הדבר הזה שבתשובת כנסת יחזקאל סימן ע"ח כתב שמעשה כזה היה בק"ק בריסק ואסרו חכמי הדור ובתוכם היה רבו אב"ד דשם הגאון מהור"ר מרדכי זיסקינד רוטנבורג ועיינתי בתשובתו של הגאון הנ"ל וראיתי דשדי בה נרגא בראיית הרא"ש בפ"ק דכתובות שכתב לקיים דברי תר"י המתירין מההיא דהיתה מעוברת (שהיא ראיית ראבי"ה דלעיל) ואמרה לכשר נבעלתי דקיי"ל כר"ג דנאמנת אפילו ברוב פסולין אצלה דשאני התם דס"ל לר"ג דאשה מזנה בודקת ומזנה כמ"ש התוספות (דף י"ג ע"ב) בד"ה השבתנו כו' וגם הנה הפנ"י הקשה על התוספות דמאי טעמא לא חיישינן דילמא נאנסה דלא שייך ה"ט דאשה בודקת כו' דמזה מוכח לכאורה ג"כ דלא מהימנא לומר נאנסתי לפירוש התוספות. איברא שהפ"י כתב שם דהרר"י והרא"ש וסיעתם לא ס"ל הא דכתב התוספות דטעמא דר"ג משום דאשה מזנה בודקת כו' ולפע"ד משמע כן בהדיא ברמב"ן במלחמות ספ"ק גבי תינוקת שנאנסה ע"ש וכ"מ בחי' רשב"א וברא"ש שם. אכן לפ"ז יהיה מוכרח לומר שהתוספות חולקים על רוב הפוסקים הנ"ל. אבל באמת נראה לפי ענ"ד שגם דעת התוספות כדעת רוב הפוסקים הנ"ל ולא אצטריך להו טעמא דאשה מזנה בודקת כו' אלא להתיר גם באיסורי כהונה ולא חיישינן למעלה דעשו ביוחסין ותדע שהרי בפרק המדיר (דף ע"ה ע"ב) ד"ה ספק כתב בהדיא דאפילו ר' יהושע לא אסר בהיתה מעוברת אלא משום דמעלה עשו ביוחסין והרי ר' יהושע לא ס"ל כלל דאשה מזנה בודקת כו' כדאיתא בהדיא בגמרא (דף י"ד ע"א) גבי אלמנת עיסה והא דלא חיישי התוספות לדילמא נאנסה היינו מדלא טענה דהא דנאמנת לר"ג היינו משום דאלים ליה ברי דוקא כדאיתא בהדיא בגמרא שם. ומה שאסרו חכמי הדור כבר כתב הפ"י בק"א למס' כתובות סי' ל"א דהיינו טעמא משום שנתייחדה עם הבעל עגלה שלא כדת וכן ראיתי בתשובת מהרמ"ז הנ"ל שהביא ג"כ האי טעמא דנתייחדה אלא שהביא מתחלה השגתו על ראיית הרא"ש. ואפשר נמי דמשום השגה זו לבדה לא היה לו כדאי לאסור ועיקר סמיכתו על מה שכתב אח"כ ועוד כיון דנתייחדה כו' ולא הביא השגתו על הרא"ש אלא להגדיל האיסור. ובר מן דין התם טענה שנאנסה בדרך מבעל העגלה וטענה גרועה היא כי איך היה הבעל עגלה מגיס דעתו לשכב את אדונתו ולאנסה ואיך לא היה ירא מן המשפט וגם בבואה לבית הבעל כבר היתה מעוברת ולא באה לקבול עליו לפני השופט. משא"כ בנ"ד שנאנסה מן שר וגדול שדרכו להגיס דעתו ולסמוך על אלמותו שלא יעשו לו משפט. וגם מה ששתקה ולא הוציאה הקול הוא מפני שלא עלה על לבה שתתעבר ממנו וכסבורה שבהוצאת הקול תהיה לבוז כמו שאמרה בפירוש. (שמעתי מפי קדשו של רבינו הגדול אחמו"ר זצלל"ה נ"ע וזי"ע ביו"ד סימן שי"ג בההיא דתשובת הרא"ש שאמרו למשרתת שאינו נאכל עד שיהיה בו מום כו' שדן הרא"ש שמסתמא כיוונו שהמשרתת תעשה בו מום וגם על סמך זה עשתה המשרתת כו' דהקשה הט"ז מ"ש מקסדור דבמשנה שם. ותירץ הוא ז"ל דבשלמא קסדור שהוא שר ותקיף הוא מגיס דעתו לעשות דבר מעצמו ואינו ירא מהמשפט כי מי יוכל לדון עם שתקיף ממנו ובודאי עשה כן מעצמו אבל המשרתת אילו לא הבינה שגם רצון הבעל הבית בזה בודאי לא היתה מגיסה דעתה לעשות מום ופגם בבהמת בעל הבית ודפח"ח). וא"כ אף אנו נאמר לענין טענת אונס לחלק בהכי מסברא זו:

עוד ראיתי במהרי"ט בחידושיו לכתובות השיג ג"כ על ראיית הרא"ש מההיא דהיתה מעוברת דהתם נאמנת להכשיר הולד משום דלית לה דררא דממונא ולא פיסול גופה (ור"ל שאין הדבר נוגע לעצמה) משא"כ להכשיר עצמה אינה נאמנת ושתי תשובות בדבר חדא דכשם שאדם קרוב אצל עצמו כך אדם קרוב אצל בנו והא דמקילינן בבתה אפילו לכתחלה. ובה אין מכשירין רק בדיעבד. טעמא רבא איכא דבבתה מקרי הכל דיעבד. ועוד שהרי עכ"פ בדיעבד מכשירין גם בה ולאסור אשה על בעלה חשיב כדיעבד כדאיתא בגמ' גבי ההוא ארוס וארוסה ע"ש בפרש"י ותוספות. ומש"ע מהרי"ט דבתה נמי יש לה חזקת כשרות. אפילו לפי דבריו היינו חזקת כשרות דאם. מהני גם לבת:

אך עוד אחת היא והיתה לבאר דבבה"ג הלכות מיאון כתב בהדיא לחלק בהא דהיתה מעוברת דדוקא לכשר נבעלתי נאמנת וה"מ בפנויה אבל בא"א שאמרה נאנסתי לא מהימנא וצ"ל דס"ל דאף על גב דמהימנא לכשר נבעלתי אפילו נגד רוב פסולים מכל מקום נאנסתי אינה נאמנת נגד רוב דרצון ולכאורה טעמו ונמוקו עמו ע"פ מש"כ מהרי"ק שרש ע"ב דמצינו כמה פעמים בגמרא דמהני חזקה אפילו לאפוקי ממונא כגון חזקה אין אדם פורע תוך זמנו וחזקה אין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול וכהנה רבות משא"כ בחזקת הגוף אין מוציאין ממון (אלא בברי ושמא) וכתב הטעם שאין לומר אוקמי ממונא בחזקת מאריה אלא בחזקה דאתיא ממילא כגון חזקת הגוף אבל היכא שהחזקה היא מחמת טעם כגון חזקה אין אדם פורע כו' וחזקה אין העדים חותמין כו' פשיטא שאין חזקת ממון עומדת כו' אבל בחזקת הגוף שאין לנו אלא מטעם שאין לבדות השתנות מחזקה ראשונה ה"ט שייך לומר נמי בחזקת ממון שאין לנו לבדות ההשתנות דממון מחזקתו הראשונה עכת"ד. וה"ה והוא הטעם י"ל בנ"ד דבשלמא רוב פסולין דאזלינן בתרייהו אין זה אלא מטעם שאין לבדות ההשתנות מרובא דפסולין ומש"ה חזקת כשרות דידה עדיפא שהיא כמו חזקה הבאה מחמת טעם שהחזקה בגופה היא דסתם אשה כשרה היא ולא מחמת שעד עכשיו היתה כשרה ואין לנו לבדות השתנות בלבד אלא שגם עכשיו היא בחזקת כשרה ומש"ה עדיפא חזקה זו אפילו נגד רוב פסולין שאינו אלא מטעם שאין לבדות ההשתנות משא"כ נגד הרוב דרצון שגם זה הרוב הוא בא מחמת טעם משום שהאונס היא טענה גרועה דיש קול לאונס ולא אלים חזקת כשרות להוציאה מרוב דרצון וא"כ לכאורה קשה על הרא"ש וראבי"ה דמייתו ראיה מההיא דמעוברת דמהימנא לומר לכשר נבעלתי אפילו ברוב פסולין דמהימנא נמי לומר נאנסתי הא יש לחלק ביניהם בסברת מהרי"ק דלעיל. ואין לומר דס"ל להרא"ש דרובא דרצון הוה מדרבנן כמ"ש התוספות דא"כ מעיקרא מאי קשיא ליה מהא דרובא וחזקה רובא עדיף ע"ש. אך באמת לק"מ דלא כ"כ מהרי"ק אלא לענין ממון דאין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש אחר החזקה ומש"ה לא מהני חזקה שאין בה טעם כ"א שלא לבדות ההשתנות נגד חזקת ממון אבל לענין איסור אזלינן בדאורייתא אפילו בחזקה כה"ג וכן ברובא כה"ג ואדרבה הרוב דרוב פסולין הוא עדיף מדאורייתא יותר מרוב דרצון דרוב פסולין הוה רובא דאיתא קמן כמו ט' חנויות דפ"ק דחולין משא"כ רוב דרצון אינו אלא רובא דליתא קמן כמו קטן וקטנה שם. ואין להקשות הכל טעמא מאי הא רובא וחזקה רובא עדיף ומ"ט דר"ג די"ל בפשיטות דהיינו דאלים ליה ברי דאע"ג דבדבר שהיה לו חזקת איסור אין עד אחד נאמן אא"כ בידו ורובא וחזקה רובא עדיף מ"מ לגבי נאמנות האשה שלא לאסור על בעלה נאמנת אפילו נגד הרוב משום דהוה כדיעבד ובפרט באשת ישראל דאיכא חזקה דכשרות וחזקת נאמנות דידה הויא תרתי חזקה לקולא. ומיהו בחידושי רשב"א וריטב"א משמע דאפילו באשת כהן נאמנת וכמ"ש המ"מ והביאוהו הח"מ וב"ש (דלא כפ"י וכבר השיג עליו הפרי מגדים בהקדמתו לי"ד בכללי רובא וחזקה) וכתב ע"ז וכן בדין דכל אשה נאמנת לומר מותרת אני אם אין מכחישה ולכאורה אין הנדון דומה לראיה שאינה נאמנת אלא בספק איסור כגון מה שהאשה סופרת לעצמה והיינו משום דימי הספירה באין ממילא והוי כמו חתיכה ספק חלב ספק שומן או בדבר שהוא בידה כגון הוחזקה נדה נאמנת לומר טבלתי כמ"ש התוספות ורשב"א בריש פרק קמא דגיטין. אבל אתחזק איסורא ואין בידה. אשה לא מהימנא ורובא וחזקה רובא עדיף. וצ"ל דלא ס"ל כלל רוב דרצון דרובא דתלי במעשה הוא ומשה"נ אזיל ר"ג בתר ברי דידה אפילו ברוב פסולין משום דרוב פסולין נמי רובא דתלי במעשה הוא. וכמדומה לי שכן ראיתי בחידושי רמב"ן ביבמות ריש פרק האשה רבה (וכעת אינו בידי) דרוב נשים מתעברות ויולדות הוי נמי רובא דתלי במעשה דלא כמ"ש התוספות שם א"נ דס"ל דבאשת כהן נמי איכא חזקה דכשרה לכהונה כמ"ש התוספות ואע"ג דחזקת תחתיה סותרת חזקה זו מ"מ חזקת כשרות עדיפא דהרוב מסייע לה דרוב נשים בחזקת כשרות הן ומש"ה נמי אלימא טובא אפילו נגד הרוב דרצון ועכ"פ למהוי פלגא ופלגא והוי כמו חתיכה ספק חלב ספק שומן דאשה נאמנת נמי בדלא אתחזק איסורא כמ"ש התוספות ריש פרק קמא דגיטין (וכ"כ בחידושי רשב"א שם) ובריש פרק קמא דנדה דהא דעד אחד נאמן באיסורין בדלא אתחזק איסורא נפקא לן מאשה דכתיב וספרה לה:

עוד הקשה מהרי"ט על ראיית הר"ן מהירושלמי דאתמר על מתניתין דהנושא את האשה כו' שהוא סותר להירושלמי דבריש פרקין דקאמר התם הדא דתימא שלא להפסידה כתובתה. אבל לקיימה אסור (ופירש דברי הירושלמי שהביא הר"ן בדרך רחוק ודחוק) וכן המשנה למלך הביא ראיה לדברי הרמב"ם מן הירושלמי דר"פ. והנה ראיתי בחידושי רשב"א וריטב"א שהביאו הירושלמי הזה ולא חשו ליה משום דבגמרא דידן משמע כאידך דירושלמי שהביא הר"ן ומאחר שהיה למראה עיניהם הירושלמי הזה אין לסתור דבריהם אלא בראיה ברורה. ועיין במראה הפנים על הירושלמי דמתניתין הנושא את האשה כו' דהאריך לפרש במאי פליגי הסוגיות דהירושלמי אהדדי ומסיק דהלכה כאידך דירושלמי שהביא הר"ן. עוד הקשה מהרי"ט מהא דפריך בגמרא דידן (דף י"ב ע"א) וניחוש שמא תחתיו זינתה כו' והא לאו קושיא היא אפילו את"ל דהיינו להפסידה כתובתה אפילו באשת ישראל מ"מ י"ל כמש"ל בדעת התוספות דלא מספקינן בנאנסה אא"כ טענה דאלים ליה ברי דוקא עוד הקשה מה הועילו חכמים בתקנתן בתולה נשאת ליום הרביעי משום טענת בתולים דהא כל אשה תטעון נאנסתי. ושותא דמרן לא ידענא למאן הקשה אי לפרש"י הא פירש שמא עי"ז יצא הקול ויתברר כו' ואי לפירוש התוספות ושא"פ דמשום אשת כהן תקינו כו' הא באשת כהן אנוסה נמי אסורה ואם תטעון לאו תחתיו זינתה הרי הוה מקח טעות. סוף דבר לא מצאתי תשובה נוצחת לדברי הראשונים והם עמודי ההוראה ומפיהם אנו חיין בכל הפסקים שכל הפוסקים האחרונים הולכים בכ"מ בעקבותם. ואף בכאן לא תטה אשורנו מני דרכם ובפרט שדבריהם ישרים למוצאי דעת:

עוד זאת דבנ"ד איכא קצת מיגו לפי שהסתירה עוברה ואף שהיו העם מרננים אחריה מ"מ יש מהם שלא האמינו לקול השמועה ואף אחר שילדה לא נודע לכל ויש שאמרו שהיה לה עצירת הדם כדרך מקרה הנשים והפילה חתיכות דם אלא שבפני בעלה גלתה האמת והוא בא לשאול ועי"ז נתפרסם הדבר דחברך חברא אית ליה:

עוד רגע אדבר לפי שראיתי בתשובת הגאון מהרמ"ז הנ"ל שהחמיר על האשה לפי שהמיתה את הולד ועברה על דת ולכך נחשדה בעיניו גם בענין זה ובאמת אין טעם לזה שאין מזה ראיה כלל שחשודה לעבור על דת במזיד דמה שהמיתה את הולד כעין שגגה הוא. ואנוסה נמי היא דלבה אנסה משום תקלה וקלון שתהיה לבוז ולחרפה בעיני כל. כל הימים שיאמרו הבריות זאת האשה וזה בנה החי כו' וגם בעיני העולם נחשב לממזר ומרגלא בפומא דאינשי שממזר דמו מותר אף שהאמת לא כן הוא מכל הלין טעמי הדבר פשוט וברור בעיני שיש לה היתר לבעלה. אך לפי שדבר גדול הוא בעיני העולם ויאמרו יהא רעוא דלישרי תרבא. לזאת לא חפצתי שתצא ההוראה מאתי לבדי ובקשתי ממעכ"ת לעיין בדבר ואם יש בידו להימין או להשמאיל לחזק הקושיות של האחרונים או להוסיף קושיא על קושיתם או שיקשה בעיניו על דברי יודיעני ואראה אם יש ממש בדבריו אשובה לי ואודה על האמת. ד' ידידו לנצח דש"ת מלו"נ יהודא ליב מיאנוויטש תשובה על האשה ששהתה בלי בעלה יותר משנתים ונתעברה וילדה:

הנה מקור דין זה נובע מסוגיא דפ"ק דכתובות (דף ט' ע"א) בשמעתתא דפתח פתוח דלהרר"י והרא"ש שם סימן י"ח והר"ן נאמנת לומר נאנסתי וכ"ד הרמב"ן והרשב"א הובאו במגיד משנה פרק י"ח מהא"ב הלכה י"א וכ"ד הריטב"א והרא"ה לפמ"ש בשמם הפ"י בק"א דכתובות סימן כ"ג והמראה פנים. רק המ"מ כתב בשם הרמב"ם שנראה מדבריו שהוא מן האוסרים (וכן משמע בפירוש המשניות במשנה דהיא אומרת מוכת עץ אני כו' וכ"מ בפי' הרע"ב שם ועיין תוי"ט ובמראה הפנים על הירושלמי במשנה זו. מיהו הפ"י (דף ט') בד"ה א"ר אלעזר פי' דהיינו דוקא באשת כהן דליכא חזקה ע"ש) ונראה מדבריו שם שהרמב"ם לאו יחידאה הוא ואמת שמצאתי שכ"כ הבה"ג הל' מיאון וז"ל ר"ג ור"א אומרים נאמנת כו' והני מילי בפנויה אבל באשת איש מעוברת וקאמרה אנוסה אני לא מהימנא עכ"ל. אך מ"מ א"כ לבה"ג ה"ה לכאורה בטענת פ"פ מצאתי אינה נאמנת לומר נאנסתי דמאי שנא מדין א"א מעוברת וא"כ הרי רוב גדולי הראשונים ועמודי ההוראה אשר בית ישראל נשען עליהם חולקים ע"ז ומסכימים להתיר ובפרט שכ"ד הטור סימן ס"ח ורי"ו נתיב כ"ג ח"ב וכתב שכן נראה סברת גדולי האחרונים. ואמנם בש"ע סימן ס"ח ס"ז ובסימן ו' סעיף י"ד סתם כלשון הרמב"ם שכתב המ"מ שדעתו לאסור והיינו מדסתם ולא חילק בין מכחישתו או שותקת ובין אומרת נאנסתי והרמ"א סי' ס"ח ס"ז הביא דעת הגדולים המתירים בלשון וי"א ולא הכריע כדרכו לכתוב וכן עיקר או וכן יש להורות. ועפ"ז כתב בתשובת הגאון מוהר"ר מרדכי זיסקינד סימן כ"ו דקיי"ל להלכה כדעת הרמב"ם והרב"י בש"ע עי' בכללי הוראה שבש"ך בי"ד סוף סימן רמ"ב סעיף ה' ובב"ח בק"א סוף סעיף ו'. והנה הרמ"א שם סיים ע"ז ועיין סימן קע"ח סעיף ג' ושם בהג"ה הביא מחלוקת ר"ש וראבי"ה שבמרדכי פ"ב דכתובות סימן קמ"ז בנתייחדה אם אבדה המיגו. ולכאורה מדברי שניהם נלמוד דבלא מיגו לא מהימנא וכך הבין הגאון ח"צ בתשובה ריש סימן קמ"ו ע"ש אבל א"א לומר כן דהא ראבי"ה המתיר הביא ראיה מההיא דהיתה מעוברת שהיא ראיית הרא"ש גבי פ"פ והתם מיירי בלא מיגו [ע"ש במרדכי סוף סימן הנ"ל מ"ש בשם ראבי"ה והלכה כר"ג אפילו ברוב פסולים כו' כדאמרינן גבי ארוס וארוסה כו' ע"ש. והרי גבי ארוס וארוסה מיירי בנתעברה וילדה. וא"כ שם לית לה מיגו ואפילו הכי מהימנא ע"י טענת ברי. וכן במעוברת שבמשנה (דף י"ב ע"א). וכיון דראבי"ה מביא ראיה משם לנדון שלו משמע דס"ל ג"כ בנדון שלו דמהימנא בלא מיגו. ועיין בתשובת הרשב"א סוף סימן אלף רכ"ט שהביא ג"כ ראיה זו דראבי"ה לדינו דהרר"י וע"ש באריכות. ועפ"ז מובן שאין לדחות ג"כ דהתם בנדון דראבי"ה שאני שהמעשה היה ביער אשר בלא"ה ס"ל להרמב"ם דהנבעלת בשדה היא בחזקת אנוסה והתם הוא דא"צ למיגו משא"כ הנבעלת בעיר וכמ"ש הח"צ דחזקה עדיפא ממיגו. דהא מהראיה שמביא ראבי"ה והרשב"א בתשובה הנ"ל מברייתא דכתובות (דף י"ג ב') זו עדות שהאשה כשרה לה. ופירש הרשב"א כלומר כשנכנסה לבית הסתר עם אחד כו' וכן אפילו כריסה בין שיניה כו'. הרי כ"ז מיירי בענין דליכא חזקה דהיינו אפי' ברוב פסולין] וגם דעת הר"ש האוסר בנתייחדה דאבדה המיגו הא כתב טעמו בצדו כיון דנתייחדה אינה נאמנת דהוה כהנהו נשי דגנבי גנבי דאי שבקן ואזלי אבתרייהו אסירן עכ"ל א"כ לפי טעם זה משמע היכא דלא שייך למימר הכי הוה נאמנת אפילו בלא מיגו ואפשר דמשה"נ איצטריך ליה לראבי"ה למימר דלא אבדה המיגו כי היכי דלא תהוי כהנהו נשי דגנבי גנבי כו' תמיהני מהגאון ח"צ שכתב סד"ה כתב כת"ר ודוחק לומר דאף להמתירים חשו למאי דעבדה איסורא ונתייחדה ולהכי לא האמינוה אלא במיגו עכ"ל. דהא בהדיא כתב הר"ש דכיון דנתיחדה כו' וגם אין הטעם משום שעברה ע"ד כו' אלא משום דהוה כהנהו נשי כו' וע"ז הוצרך ראבי"ה לומר דלא אבדה המיגו. וממוצא דבר נשמע שגם דעת ראבי"ה נוסף על רוב גדולי הראשונים שמתירין. ואפשר שגם דעת ר"ש כן לפי טעם א' שכתב דהוה כהנהו נשי כו' [מיהו ממ"ש אח"כ ותו כיון דהוה עד אחד כו' משמע דס"ל היכא דליכא מיגו לא מהימנא וכמ"ש הח"צ בפשיטות לדעת רבינו שמחה ע"ש בתחלת תשובתו שכתב דכש"כ הוא אך דברי רבינו שמחה במ"ש דאפילו גבי שבויה כו' כיון דאיכא עד אחד לאו כל כמינך הם נגד גירסת הש"ס שלנו בכתובות (דף כ"ג ע"ב) ואמר לה עד אחד את טמאה כו' איהי כיון דאיכא עדים כו' ופרש"י ואעדי שבויה קאי דעד אחד בטומאה לאו כלום הוא. וזה הפך גירסת רבינו שמחה. וכ"כ בחידושי הריטב"א שם דהכי גרסינן כגירסת רש"י וכ"כ הגירסא בשט"מ שם. וכן פסק הבית שמואל סימן ז' סק"ח. ועי' מזה בספר עצי ארזים סימן ז' סק"ט דגירסת ר"ש וראבי"ה אינו כגירסת רש"י וש"ס שלפנינו וע"ש] וגם אין לפקפק מהא דכתב הרמב"ם פ"א מה"נ דבעיר חזקתה מפותה על דבר אשר לא צעקה כו' דכבר כתב המל"מ שם דלא תועיל חזקה זו אלא שלא להאמינה ליטול ממנו (כשטוען ברי) וגם בתשובת חכם צבי סימן קמ"ה קמ"ו ערער על חזקה זו דבסימן קמ"ה כתב ובעיקר הדין לא ידענא היכא קיי"ל כהרמב"ם דאמר סתם עיר מפותה אדרבה דברי הראב"ד נראין יותר כו' ובסימן קמ"ו כתב דבשלמא הרמב"ם שפיר אוקמוהו רבנן בראוה עדים שלא צעקה אבל בנדון שאין ידוע לנו מציאותו היאך נאמר שלא צעקה ואפשר שצעקה והיה כאוב מארץ קולה ולא נשמע כו' דבלילה היה והשכנים היו ישנים כו' או באופן אחר עכ"ד. וכן בדין דבכלל חזקת כשרות היא חזקה זו ג"כ שצעקה ואין מושיע לה או שלא היתה יכולה לצעוק ובפרט בנ"ד שאמרה בהדיא כך. [ומ"מ גם להרמב"ם כתב בח"צ סימן קמ"ה שאעפ"כ י"ל שנאמנת לומר נאנסתי כמו שנאמנת לר"ג אפילו ברוב פסולין אצלה וכמ"ש הרא"ש פרק קמא דכתובות סימן י"ח הובא ב"י סימן ס"ח דאונס לא שכיח ויש קול לאונס ורובא עדיף מחזקה כו' ואעפ"כ מסיק דנאמנת לומר נאנסתי. ועי' בק"נ פ"ק דכתובות שם ס"ק ל"ד ל"ו]:

והנה ראיתי חבל נביאים האחרונים מרעימים ומרעישים על הדבר הזה שבתשו' כנסת יחזקאל סי' ע"ח כ' שמעשה כזה היה בק"ק בריסק ואסרו חכמי הדור ובתוכם היה רבו אב"ד דשם הגאון מו"ה מרדכי זיסקינד רוטנבורג ואף שטענה שנאנסה בדרך וידוע שהיתה בדרך ורדפו חכמי הדור את הבעל עד חובה שיגרשנה ועיינתי בתשובתו של הגאון מוהרמ"ז הנ"ל סימן כ"ו וראיתי דשדי בה נרגא בראיי' הרא"ש בפ"ק דכתובות שכ' לקיים דברי תר"י המתירין מההיא דהיתה מעוברת (שהיא ראיית ראבי"ה דלעיל) ואמרה לכשר נבעלתי דקיימא לן כר"ג דנאמנת אפילו ברוב פסולין אצלה דשאני התם דס"ל לר"ג דאשה מזנה בודקת ומזנה כמ"ש התוס' (דף י"ג ע"ב) בד"ה השבתנו כו' וגם הנה הפ"י (דף י"ג ע"ב) בד"ה השבתנו על המעוברת הקשה על התוספות וז"ל ואכתי קשיא לי בדבריהם שכתבו דאשה מזנה בודקת ומזנה ואדרבה אית לן למימר דאוקמוה למעוברת בחזקת כשרות שלא ברצון זינתה אלא שנאנסה. דתו לא שייך לומר בודקת ומזנה כמו שכתבו התוס' לקמן (דף י"ד ע"ב) בד"ה כמאן עכ"ל. וא"כ ליישב קושיא זו צ"ל לכאורה דלשטת התוס' לא מהימנא כלל לומר נאנסתי משום דאונסא קלא אית ליה ודלא כהרר"י. ומיהו זה אינו מוכרח בהתוס' דבודאי י"ל דכשאינה טוענת נאנסתי לא מוקמינן לה אחזקת כשרות ודנאנסה מטעם הנ"ל וכמ"ש בהדיא בתוספות (דף ט' ע"א) ד"ה ואיבעית אימא וז"ל וא"ת ונוקמא בחזקת היתר לבעלה וי"ל דאונסא קלא אית לה עכ"ל אבל עכ"ז בטוענת שנאנסה י"ל דלא פליגי על הרר"י. אלא דמ"מ קושיית הגאון מוהרמ"ז במקומה עומדת דלהתוס' דאשה מזנה בודקת ומזנה אין שום ראיה לדינו דהרר"י מהא דר"ג. איברא דהפנ"י שם כ' דהרר"י והרא"ש וסיעתם לא ס"ל הא דכתבו התוס' דטעמא דר"ג משום דאשה מזנה בודקת ומזנה דהא אמרינן בגמרא (דף י"ד ע"א) הכי השתא התם אשה נשאת בודקת ונשאת הכא אשה מזנה בודקת ומזנה בתמיה ודוחק לומר דר"ג פליג על ר' יהושע בסברא זו ג"כ כו'. אלא טעמא דר"ג גבי מעוברת דלא דמי כלל לשבויה הוא משום דשאני שבויה דהא רוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות ה"ל רובא דרובא וה"ל צד ההיתר רק מיעוטא דמיעוטא כו' משא"כ הא דרוב פסולין כו' ע"ש. ולפע"ד משמע כן בהדיא ברמב"ן במלחמות ספ"ק גבי מעשה דתינוקת שירדה למלאות מים מן העין ונאנסה וכ"מ בחידושי רשב"א וברא"ש שם. אכן לפ"ז יהיה מוכרח לומר שהתוס' חולקים על רוב הפוסקים הנ"ל שעומדים בשטת הרר"י וכמ"ש בתשו' מהרמ"ז דלעיל דמהתוס' מוכח דלא כהר"ר יונה והרא"ש. אבל באמת אפשר שגם דעת התוס' כדעת רוב הפוסקים הנ"ל ולא אצטריך להו טעמא דאשה מזנה בודקת כו' אלא להתיר גם באיסורי כהונה ושלא נחוש למעלה דעשו ביוחסין. ותדע שהרי בפרק המדיר (דף ע"ה ע"ב) סד"ה ספק כתבו בהדיא דאפילו ר' יהושע לא אסר בהיתה מעוברת אלא משום דמעלה עשו ביוחסין והרי ר' יהושע ס"ל בפשיטות דאשה מזנה אינה בודקת ומזנה כדאיתא בהדיא בגמרא (דף י"ד ע"א) בסוגיא דאלמנת עיסה. אבל באיסור דלישראל י"ל דלא פליגי התוס' על הרר"י וסיעתו. ומה שאסרו חכמי הדור בעובדא שבתשו' מהרמ"ז כהובא בתשו' כנסי"ח הנ"ל כבר כתב הפנ"י בק"א למסכת כתובות סי' ל"א דאיכא למימר דבהאי עובדא אף לפי טענתה שנאנסה עבדא איסורא שנתייחדה עם בעל עגלה באושפיזא כו' ואיתרע חזקת כשרות טובא ע"ש. וכן ראיתי בתשו' מהרמ"ז סי' כ"ו הנ"ל שהביא ג"כ האי טעמא וז"ל ועוד נ"ל לאסור בנ"ד דכיון דנתייחדה עם עגלון שלה באיסור כו'. גם כתב שם עוד טעם הואיל ואמרה בתחלה שמישראל נתעברה ולא אמרה שנאנסה משמע שברצון נבעלה א"כ לא תוכל לחזור אח"כ ולומר דנאנסה ע"ש וסיים מכל הלין טעמי לא נראה לי להתיר. לכן י"ל דאף שהביא מתחלה השגתו על ראיית הרא"ש להרר"י אפשר דמשום השגה זו לבדה לא היה לו כדאי לאסור לולי צירוף הנך טעמי:

עוד ראיתי במהרי"ט בחידושיו לכתובות השיג גם כן על ראיית הרא"ש מההיא דהיתה מעוברת דהתם נאמנת להכשיר הולד משום דלית לה דררא דממונא ולא פיסול גופה (ור"ל שאין הדבר נוגע לעצמה) משא"כ להכשיר עצמה אינה נאמנת ושתי תשובות בדבר חדא דכשם שאדם קרוב אצל עצמו כך אדם קרוב אצל בנו והא דמיקלינן בבתה אפילו לכתחלה ובה אין מכשירין רק בדיעבד טעמא רבא איכא דבבתה מקרי הכל דיעבד ועוד שהרי עכ"פ בדיעבד מכשירין גם בה ולאסור אשה על בעלה חשיב כדיעבד כדאיתא בגמרא גבי ההוא ארוס וארוסה ע"ש בפרש"י ותוס'. ומש"ע מהרי"ט דבתה נמי יש לה חזקת כשרות אפי' לפי דבריו היינו חזקת כשרות דאם מהני גם לבת:

אך עוד אחת היא והיתה לבאר דבבה"ג ה' מיאון כ' בהדיא לחלק בהא דהיתה מעוברת דדוקא לכשר נבעלתי נאמנת וה"מ בפנויה אבל בא"א שאמרה נאנסתי לא מהימנא וצ"ל דס"ל דאע"ג דמהימנא לכשר נבעלתי אפי' נגד רוב פסולין מ"מ נאנסתי אינה נאמנת נגד רוב דרצון ולכאורה צ"ל דס"ל כמו שכתבו התוספות דבההיא דרוב פסולין היינו משום דאשה מזנה בודקת כו' ולכן אין ללמוד מזה לא"א. מיהו י"ל בענין אחר דטעמו ונימוקו עמו ע"פ מ"ש מהרי"ק שרש ע"ב דמצינו כמה פעמים בגמרא דמהני חזקה אפילו לאפוקי ממונא כגון חזקה אין אדם פורע תוך זמנו וחזקה אין העדים חותמין אלא א"כ נעשה בגדול וכהנה רבות משא"כ בחזקת הגוף אין מוציאין ממון (אלא בברי ושמא) וכתב הטעם שאין לומר אוקי ממונא בחזקת מאריה אלא בחזקה דאתיא ממילא כגון חזקת הגוף אבל היכא שהחזקה היא מחמת טעם כגון חזקה אין אדם פורע כו' וחזקה אין העדים חותמין כו' פשיטא שאין חזקת ממון עומדת כו' אבל בחזקת הגוף שאין לנו אלא מטעם שאין לבדות השתנות מחזקה ראשונה ה"ט שייך לומר נמי בחזקת ממון שאין לנו לבדות ההשתנות דממון מחזקתו הראשונה עכת"ד. והנה כמ"ש לענין חזקה דחזקה הבאה מחמת טעם עדיפא מחזקה דשאין לנו לבדות הנולד וההשתנות. כך עד"ז יש לחלק גם כן בענין רובא דרובא דרצון הוה רוב הבא מחמת טעם ועדיף מרוב פסולין ולכן אין ללמוד לא"א האומרת נאנסתי מההיא דרוב פסולין. דבשלמא רוב פסולין דאזלי' בתרייהו אין זה אלא מטעם שאין לבדות ההשתנות מרובא דפסולין ומש"ה חזקת כשרות דידה עם טענת ברי עדיפא מרוב זה. בשגם שאפשר שגם חזקת כשרות היא כמו חזקה הבאה מחמת טעם שהחזקה בגופה היא. דסתם אשה כשרה היא ולא מחמת שעד עכשיו היתה כשרה ואין לנו לבדות השתנות בלבד אלא שגם עכשיו היא בחזקת כשרה ומש"ה עדיפא חזקה זו אפי' נגד רוב פסולין שאינו אלא מטעם שאין לבדות ההשתנות. משא"כ נגד הרוב דרצון שגם זה הרוב הוא בא מחמת טעם משום שהאונס היא טענה גרועה דיש קול לאונס ולא אלים חזקת כשרות אפילו עם הברי להוציאה מרוב דרצון הבא בודאי מחמת טעם וסברא גדולה דעדיף משאר רוב. וא"כ לכאורה קשה על הרא"ש וראבי"ה דמייתו ראיה מההיא דמעוברת דמהימנא לומר לכשר נבעלתי אפילו ברוב פסולין דמהימנא נמי לומר נאנסתי הא יש לחלק ביניהם בסברת מהרי"ק דלעיל. ולכאורה י"ל דס"ל להרא"ש כמ"ש התוספות דרוב דרצון אינו אלא מדרבנן. אך באמת הרי בהרא"ש לא נזכר טעם זה כלל ועוד דא"כ מעיקרא מאי קשיא ליה ורובא עדיף מחזקה. [ועיין בתוספות שלהי קדושין (דף פ' ע"א) ד"ה סמוך מיעוטא ובנדה פ"ב (דף י"ח ע"ב) ד"ה מיעוטא כמאן דליתיה מבואר דרוב גרוע לרבי מאיר מרעו ליה מיעוטא וחזקה עד דחשיב הרוב כמאן דליתיה ולרבנן ה"ל כפלגא ופלגא]. אך יש לומר דלק"מ דאפשר דלא כ"כ מהרי"ק. אלא לענין ממון דאין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש אחר החזקה ומשום הכי לא מהני חזקה שאין בהם טעם כ"א שלא לבדות ההשתנות נגד חזקת ממון אבל לענין איסור אזלינן בדאורייתא אפילו בחזקה כה"ג וכן ברובא כה"ג ואדרבה הרוב דרוב פסולין הוא עדיף מדאורייתא יותר מרוב דרצון דרוב פסולין הוה רובא דאיתא קמן כמו ט' חנויות דפ"ק דחולין משא"כ רוב דרצון אינו אלא רובא דליתא קמן כמו קטן וקטנה שם. [ומיהו זה אינו שבתה"ד סי' ר"ז מבואר בהדיא בשם א"ז דגם לגבי איסורים חזקה הבאה מחמת טעם עדיפא ע"ש גבי רובא מקדשי והדר מסבלי כו' כחזקה שאינה פוסקת כו' ע"ש. ומיהו יש לתרץ דהיינו מה שסיים הרא"ש וכן גבי משארסתני נאנסתי אע"ג דחזקת ממון מסייע ליה לרוב דרצון אפ"ה אלים ליה ברי ומהימנא עכ"ל. ור"ל דהרי התם נמי איכא הך רובא דרצון נגד טענתה ואפ"ה מהימנא. ואם כן כמו כן כאן בנדון דהרר"י. וממילא שמעינן דאף שהרוב דרצון בא מחמת טעם עכ"ז מהימנא ומה שהשיב ע"ז בתשו' מהרמ"ז דהא בהדיא אתמר שם עד כאן לא אמר ר"ג התם אלא דאיכא מיגו כו' אבל בנדון דהרר"י לית לה מיגו. ומכ"ש בנדון דידן כו' ע"ש. זה אינו תשובה דהא אמרינן ג"כ אי נמי עד כאן לא אמר התם אלא דאיכא למימר אוקמא אחזקה כו' ור"ל דמה"ט אפילו בלא המיגו מהימנא. וכמ"ש הש"ך בח"מ סי' צ"א ס"ק י"ב בשם בעה"ת שער כ"ט ח"ב סי' ו'. ואם כן ה"נ בנדון דהרא"ש איכא חזקת צדקת כמש"ש הרא"ש וגם בנדון דמהרמ"ז חזקת היתר לבעלה ומיהו בחידושי מהרי"ט פרק קמא דכתובות (דף ט') ד"ה אמר רבי אלעזר האריך להשיב על ראיה זו באופן אחר עיין עליו]. ואין להקשות להרא"ש באמת טעמא מאי הא רובא וחזקה רובא עדיף ומ"ט דרבן גמליאל באמת גבי רוב פסולין. דעכצ"ל דלא ס"ל הטעם דאשה מזנה בודקת כו' דא"כ איך מייתי מזה לרובא דרצון דהוי ג"כ רוב גמור לשטתו וכאן לא שייך לומר בודקת כו'. די"ל בפשיטות דהיינו דאלים ליה ברי וכמ"ש בשט"מ בשם שיטה ישינה ובשם רבינו שמשון. ול"ד לשבויה דלא מהימנא מטעם שכתב הפנ"י דשם צד ההיתר הוה רק מיעוטא דמיעוטא כו' כנ"ל. ואין להקשות ע"ז איך אלים ליה ברי דהא קיי"ל דבדבר שהיה לו חזקת איסור אין עד אחד נאמן להתיר אא"כ בידו וא"כ כמו כן נגד רובא ראוי לומר דלא יהיה נאמן דהא רובא וחזקה רובא עדיף וכ"ש עדות האשה עצמה על גופה ועל בנה איך תהא נאמנת על ידי ברי שלה נגד רובא דעדיף מחזקה. ולומר דגבי רוב פסולין מקרי בידה כמשמעות הפמ"ג בהקדמתו לי"ד בכלל רובא וחזקה א"כ היכי מייתי הרא"ש ראיה לרוב דרצון. ולומר דס"ל להרא"ש דרוב דרצון הוי מדרבנן א"כ חסר העיקר מהספר בדבריו. אך האמת יורה דרכו דנהי דאין עד אחד נאמן בדאתחזק איסורא היינו משום שהיה ידוע תחלה שהיה ודאי בחזקת איסור משא"כ לגבי רוב דאף דרובא וחזקה רובא עדיף היינו להוציאו מחזקה שהיה בתחלה מאחר דאיכא רוב כנגדו הוה כאילו ידעינן ודאי שיצא מחזקתו. אבל לגבי נאמנות העד לא הוה כאילו הוא ודאי גמור דעל כל פנים איכא מיעוטא דמיגרע כח הרוב וראיה לדבר מתשע חנויות דקתני ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאיזו מהן כו' אלמא דאם היה יודע מאיזו מהן היה נאמן. ואולי יש לדחות דשאני התם דה"ל דבר שבידו לקנות מן החנות הכשרה. ובדבר שבידו ודאי נאמן גם באתחזק איסורא. ועוד ראיה מפ' הזהב (דף נ"ח ע"א) לשמור את התינוק כו' ואע"ג דרוב תינוקת מטפחין כדאיתא בפרק כל היד אפ"ה עד אחד נאמן לגבי רוב. וגם זה יש לדחות לפר"ת דרוב תינוקת אינו רוב גמור או מטעם הנ"ל דה"ל כדבר שבידו לשומרו. ומכל מקום כן העלה ג"כ בפנ"י דעד אחד נאמן לגבי רובא כמ"ש לקמן. ואף שראיתי לרבינו הגדול בספרו הקדוש ביו"ד הלכות שחיטה סי' א' סעיף ה' סד"ה אבל לשטת התוספות וסמ"ג שכתב דבחש"ו ששחטו דבעע"ג שחיטתו כשרה היינו כשנמסר גם להעע"ג דהוה בידו להוליכה אצל מומחה. אבל אם נמסרה להחש"ו אין עד אחד נאמן במה שאין בידו ואתחזק איסורא. והיינו משום דחש"ו רוב מעשיהם מקולקלים. שאני התם דהבהמה היתה בודאי בחזקת איסור שאינה זבוחה. [ועיין בפנ"י בפרק האומר דקדושין (דף ס"ג ע"ב) ד"ה אמר רב נאמן ליתן גט ובק"א שם סי' פ"ט וסי' צ' שהעלה גם כן דעד אחד נאמן לגבי רוב כיון דאיכא מיעוטא המסייע לדברי העד. והא דאינו נאמן נגד החזקה היינו דוקא היכא שבלא דברי העד הוי חזקה גמורה דלא איתרע כלל כו' מה שאין כן היכא דיש מקום ספק בלא דברי העד דאיתרע ליה חזקה שפיר סמכינן אעד אחד כו' ע"ש. ואם כן לדבריו לכאורה ה"ה בשחיטת חש"ו י"ל עכ"פ יש מקום ספק בלא דברי העד דהא עכ"פ מיעוט מעשיהן מתוקנין וא"כ איתרע ליה חזקת איסור ויהיה נאמן העע"ג אף שלא נמסר לידו. אך באמת זה אינו דהא קיי"ל כר' מאיר פרק כסוי הדם (דף פ"ו) לענין אותו ואת בנו דחש"ו ששחטו בינן לבין עצמן מותר לשחוט אחריהן משום דרוב מעשיהן מקולקלין וכמ"ש בש"ע סי' ט"ז סוף סעיף ט'.והקשו התוספות שם סד"ה מ"ט דר"מ. דאע"ג דרוב מעשיהן מקולקלין מכל מקום ר"מ כיון דחייש למיעוטא אמאי לקי משום נבילה ואמאי מותר לשחוט אחריהן וי"ל דסמוך חזקה לרוב מקולקלין וה"ל מיעוטא דמיעוטא ולמיעוטא דמיעוטא לא חייש ר"מ עכ"ל התוספות. וכיון שכן י"ל דאין זה חשיב כמקום ספק בלא דברי העד מאחר דצד ההתר ה"ל רק מיעוטא דמיעוטא. ודוקא גבי רובא ומיעוטא כשאין עוד צירוף חזקה לרובא הוא דס"ל להפנ"י דנאמן עד אחד משום דאיכא מיעוטא ממש המסייע לו. אבל הכא שאין מסייע לו רק מיעוטא דמיעוטא אין עד אחד נאמן להאומרים שעד אחד אינו נאמן בדאתחזק איסורא. והא דעד אחד נאמן גבי שבויה אף דלהפנ"י פ"ק דכתובות שם ג"כ צד ההיתר הוה רק מיעוטא דמיעוטא היינו משום דאיכא עוד צירוף טעם דמנוולה נפשה לגבי שבאי כדאיתא בפ"ק דקדושין (דף י"ב ע"ב)]. וכ"כ בחי' הרשב"א וריטב"א שנאמנת לומר נאנסתי וכתב ע"ז וכן בדין דכל אשה נאמנת לומר מותרת אני אם אין מכחישה. ולכאורה אין הנדון דומה לראיה שאינה נאמנת אלא בספק איסור כגון מה שהאשה סופרת לעצמה והיינו משום דימי הספירה באים ממילא והוה כחתיכה ספק של חלב ספק של שומן או בדבר שהוא בידה כגון הוחזקה נדה נאמנת לומר טבלתי כמ"ש התוס' ורשב"א פ"ק דגיטין אבל אתחזק איסורא ואין בידה לא מהימן עד אחד. וצ"ל דס"ל דרובא לא דמי לאתחזק איסורא. אבל אין לומר משום דרובא דרצון הוא רובא דתלי במעשה. דזה אינו דכל שכן דהמיעוט דאונס תלוי יותר במעשה. ולא אמרינן דרובא דתלי במעשה לאו רובא הוא. אלא כשהמיעוט אינו תולה במעשה. עיין ברפ"ג דבכורות (דף כ' ע"א). והנה מהרי"ט הקשה על ראיית הר"ן מהירושלמי דאתמר על מתניתן דהנושא את האשה כו' שהוא סותר להירושלמי דבריש פרקין דקאמר התם הדא דתימא שלא להפסידה כתובתה אבל לקיימה אסור (ופי' דברי הירושלמי שהביא הר"ן בדרך רחוק ודחוק) וכן המל"מ הביא ראיה לדעת הרמב"ם מן הירושלמי דר"פ. והנה ראיתי בחי' רשב"א וריטב"א שהביאו הירושלמי הזה ולא חשו ליה משום דבגמרא דידן משמע כאידך דירושלמי שהביא הר"ן ומאחר שהיה למראה עיניהם הירושלמי הזה אין לסתור דבריהם אלא בראיה ברורה ועי' במראה הפנים על הירושלמי דמתניתין הנושא את האשה כו' דהאריך לפרש במאי פליגי הסוגיות דהירושלמי אהדדי ומסיק דהלכה כאידך דירושלמי שהביא הר"ן. עוד הקשה מהרי"ט מהא דפריך בגמרא דידן (דף י"ב ע"א) וניחוש שמא תחתיו זינתה כו' והא לאו קושיא היא אפי' את"ל דהיינו להפסידה כתובתה אפי' באשת ישראל מ"מ י"ל כמש"ל בדעת התוס' דלא מספקינן בנאנסה אלא א"כ טענה דאלים ליה ברי דוקא. עוד הקשה מה הועילו חכמים בתקנתן בתולה נשאת ליום הרביעי משום טענת בתולים דהא כל אשה תטעון נאנסתי. ושותא דמרן לא ידענו למאן הקשה אי לפרש"י הא פי' שמא עי"ז יצא הקול ויתברר כו'. ואי לפי' התוס' וש"פ דמשום אשת כהן תקינו כו' הא באשת כהן אנוסה נמי אסורה ואם תטעון לאו תחתיו זינתה הרי הוה מקח טעות. סוף דבר לא מצאתי תשובה נוצחת לדברי הראשונים והם עמודי ההוראה ומפיהם אנו חיין בכל הפסקים שכל הפוסקים האחרונים הולכים בכל מקום בעקבותם. ומכל מקום איני אומר כ"ז רק לפלפולא. ולא הלכה למעשה:

ואחר כותבי דנא נזדמן לי תשובת מהר"מ אלשקר ומצאתי שבסי' צ"ד נשאל על שאילה כנ"ד והביא תשובת הגאונים רב שרירא ורב האי לאסור בפשיטות בנדון כשאילתינו. וגם כתב שדעת התוספות והרי"ף והרמב"ם דלא כהרר"י. ושאפילו לדעת הרר"י יש לחלק בין פתח פתוח לאשת איש שנתעברה. ולכן הורה לאיסור והרעים והרעיש על יש מי שרצה להקל כו' ע"ש. ע"כ בטלה דעתי נגד כל רבותינו ז"ל:

סימן לא תשובה ע"ז הנה מ"ש כת"ר דראבי"ה שבמרדכי פ"ב דכתובות ס"ל ג"כ כהרר"י דאפילו בלא מיגו מהימנא ע"י טענת ברי ולא הוצרך לומר דלא אבדה המיגו רק משום דנתייחדה כו'. הנה הגם שכיוצא בזה כתב הבית מאיר סימן ו' סעיף י"ד ליישב קושיית הפ"מ ח"ג על הרמ"א מדוע בסימן קע"ח סוף סעיף ג' תלה הדין במיגו ובסימן ס"ח התיר בלא מיגו דשאני עובדא דסימן קע"ח דאבדה חזקת צדקת מדנסתרה. ואף על גב דגבי ראוה מדברת אבדה ג"כ חזקת צדקת ועכ"ז מהימנא בלא מיגו. ע"ז תירץ בשם הפנ"י דהתם יש להצטרף טעם דבודקת ומזנה עכת"ד. עכ"ז בראבי"ה שם נראה ודאי כמ"ש הח"צ דבלאו האי טעמא ס"ל דבלא מיגו לא מהימנא. דכן משמע בכל דברי קדשו מרישא לסיפא יעו"ש. וכן כתב בפשיטות בפירוש דבריו מהר"מ אלשקר בתשו' ססי' צ"ד:

והנה בחידושי הרשב"א הובא בשט"מ בשמעתא דפ"פ ד"ה נאמן לאוסרה עליו. כתב לסייע להרר"י וז"ל ולא גרע פ"פ ממי שראינוהו שנבעלה וצווחה ואמרה אנוסה אני דנאמנת והרי היא כחתיכה ספק חלב ספק שומן דעד אחד נאמן עליה ואע"פ שזו עדות אשה בגופה הא אמרינן דנאמנת עכ"ל. ואינו מובן דהא זנות אשה תחת בעלה זהו עיקר דבר שבערוה שצריך ע"ז שני עדים. ואין עד אחד נאמן ע"ז אפילו לאסור כמ"ש בגמרא כאן. מכ"ש שאין נאמן להתיר. וכיון דפ"פ כשני עדים דמי איך יהיה עד אחד נאמן להתיר. ואי משום דמ"מ לא נקרא אתחזק איסורא כיון שיש ספק שמא באונס. דהא הרמב"ן פרק האשה רבה ורפ"ק דגיטין והרשב"א עצמן ס"ל דעד אחד אינו נאמן בדבר שבערוה אע"ג דלא אתחזק איסורא וכ"כ הר"ן בגיטין פרק התקבל (דף ס"ד) אהא דאמר רב יצחק בר יוסף א"ר יוחנן האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה כו' וכ"מ בתוס' רפ"ק דגיטין כמ"ש מהרי"ק שרש ע"ב. ואע"פ שחזר ודחה פירושו בהתוס'. באמת העיקר כמ"ש תחלה וכן פי' מהרש"א ומהריב"ל שם ריש גיטין בהתוס'. ועוד כיון דאונס הוי רק מיעוטא. אם כן כיון דהוי דבר שבערוה וגם רובא מסייע לאיסורא. י"ל לכ"ע אין עד אחד נאמן להתיר. ואפשר הרשב"א ס"ל דש"ס דילן דמצרף אונס לספק ספיקא פליג על הירושלמי וס"ל דאונס הוי ספק שקול ממש. דהתוספות הוצרכו לומר דלש"ס דילן ג"כ אונסא קלא אית ליה משום דאם לא כן נוקמא אחזקה. ואזדו לשיטתייהו דס"ל דבספק שקול מוקמינן אחזקה. אבל הרשב"א והרר"י דס"ל בספק שקול לא מוקמינן אחזקה. כמ"ש בת"ש סי' כ"ט. יוכלו לומר דלש"ס דילן אונס הוה ספק. ומ"מ א"כ הוא נגד התוספות והרא"ש ונגד הרמב"ם פ"א מהלכות נערה דלקמן. וגם דוחק לעשות פלוגתא אש"ס דירושלמי מה שאינו מוכרח. ועוד דעכ"ז אינו מתורץ דבדבר שבערוה אין עד אחד נאמן בכל ענין. מכ"ש עדות אשה בגופה דגרע משאר עד אחד שהרי עד אחד נאמן בשבויה להתיר והיא עצמה אינה נאמנת:

והנה מ"ש כת"ר שמצא כן בבה"ג הל' מיאון לאיסור. הנה כמו כן מצאתי בשו"ת מהר"ם אלשקר סי' צ"ד שהעתיק כן תשו' הגאונים רב שרירא ורב האי לאסור בפשיטות בנדון כשאילתינו ממש. וכתב שכ"ד התוספות והרי"ף והרמב"ם דלא כהרר"י וכן הורה הוא ז"ל למעשה. וגם כתב כן בשם הירושלמי וכ"כ בחידושי מהרי"ט פ"ק דכתובות ובמל"מ פי"ח מהל' איסורי ביאה ה"י בשם הירושלמי גמרא הלכה א' הדא דתימא לכתובת מנה מאתים. אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה. הן אמת שבתשו' הרשב"א סימן אלף רכ"ט ובחידושיו והריטב"א הובאו בשט"מ הביאו אדרבה ראיה להרר"י מאידך דירושלמי גמרא דאמתניתין הנושא את האשה כו' תמן שניהם מודים שפ"פ. כלומר במשנתינו. לפיכך היא נאמנת דאיהו שמא ואיהי ברי כו' והא דאמרינן בירושלמי דלעיל הדא דתימא כו' פליגא אההיא ירושלמי דהכא ופליג אגמרא דילן דלא מפליג לקמן בדר"ג ור"א בין איסורא לממונא. ואידך ירושלמי מפליג. ואפילו תימא דירושלמי לא פליגא אאידך ירושלמי דהא בחדא ספיקא והא בתרתי ספיקא מ"מ משמע דהיא נאמנת בכל דאיכא ברי ושמא וכן עיקר עכ"ל הריטב"א. והנה בתוספות קה"ע בירושלמי אמתניתין דהנושא ד"ה תמן שניהם מודים הביא רק תירוץ שני דהריטב"א והיינו משום דתירוץ זה עיקרי יותר שלא לומר שהירושלמי סותר את עצמו. אלא דס"ל להירושלמי דמכל מקום לולי שנאמנת ע"י ברי ושמא היא אסורה אף על גב דאיכא שני ספיקות ספק דאין תחתיו ואת"ל תחתיו שמא באונס והיינו משום דכיון דקול יוצא לאנוסה לכך אין זה נחשב לספק כלל להצטרף להיות שני ספיקות ופליג בזה אהבבלי. כ"כ בעל קה"ע בירושלמי שם בשמעתא קמייתא בתוספת ד"ה וחש לומר שמא אנוסה היא. וכ"כ המל"מ פי"ח מהלכות איסורי ביאה ה"י ד"ה גרסינן בירושלמי. ומ"מ ע"י ברי ושמא נאמנת. משא"כ בחד ספיקא אינה נאמנת. ובכה"ג מיירי ירושלמי דלעיל ומשמע אף אם הספק שקול. וא"כ צ"ע מה תירץ הריטב"א ואפילו תימא כו' מ"מ משמע כו' הא אדרבה משמע מירושלמי דלא מצרפינן טעם דברי ושמא אלא כשיש שני ספיקות אלא דהספק אחד גרוע משום קול יוצא לאנוסה ואעפ"כ כיון דאיכא שם שני ספיקות דהא י"א דאמרינן סמוך מיעוטא לפלגא עיין ס"ט בהל' נדה סי' קפ"ז ס"ק ט"ו. ע"כ בכה"ג דוקא מצרפינן טעם דברי ושמא. אבל בספק אחד אף כשהספק שקול משמע דלא סמכינן כלום על טענת ברי דידה. וכ"ש וק"ו בספק גרוע דהיינו טענת אונס דה"ל כמו מיעוטא נגד רובא. ובתוספות (דף ט' ע"א) ד"ה ואיבעית אימא משמע דירושלמי לא פליגא אגמרא דידן דאע"ג דקול יש לאנוסה מ"מ מצטרף לס"ס. וא"כ אפשר דגם להירושלמי עיקר ההיתר משום ספק ספיקא לבד אלא דעכ"ז בעינן דייקא שאינה מכחישתו דבמכחשת כיון דהיא שקרנית אפילו ספק ספיקא לא מהני ופליגא בזה אש"ס דילן דאפילו במכחשת מותרת כשיש ספק ספיקא. או י"ל דהירושלמי ס"ל כיון שהספק אחד גרוע בעינן צירוף טענת ברי ושמא דייקא. אבל עכ"פ הספק ספיקא מסייע טובא בכחא דהתירא. וכ"ש לפמ"ש מהרי"ט בחידושיו פ"ק דכתובות (דף ט') דהירושלמי דאמתניתן דהנושא תמן שניהם מודים כו' דמשמע דמהני ברי ושמא רק לענין כתובה אתמר ולא לענין איסורא וכ"ד בעל ספר הפלאה בק"א סימן ס"ח סס"ק י"א ובאמת שכן מוכרח יותר בירושלמי דאילו על תירוץ הריטב"א דלעיל קשה דהא גם ירושלמי דלעיל קאי גם כן על דין דמתניתן דהנושא את האשה כו' דאיכא בזה תרי ספיקי. ואעפ"כ אמר הדא דתימר לכתובת מנה מאתים אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה. וכמו שהקשה כן בתוס' קה"ע בד"ה תמן שניהם מודים. ונצטרך לומר דירושלמי פליגא אאידך ירושלמי. וזה דוחק. אבל למהרי"ט א"ש. ומ"ש הרשב"א והריטב"א דהא קיי"ל כר"ג ור"א דאמרי נאמנת. ולא מפליג בר"ג ור"א בין איסורא לממונא. ע"ז י"ל דהמשנה פרק המדיר (דף ע"ה) היו בה מומין תוכיח. לפמ"ש הב"י בבד"ה סי' ל"ט ע"פ דעת הרמב"ם הובא בב"ש שם ס"ק י"א דאין דינין אלו שייכים לסימן זה דכאן לענין קדושין כו' רק לענין כתובה כו' ע"ש. ואע"פ שהב"ש שם כתב שדעת הטור אינו כן. מ"מ גדולי האחרונים הסכימו דהעיקר כמו שכתב הב"י כמבואר בספר בני אהובה פכ"ה מה"א הלכה ד' ד"ה אך באמת ובבית מאיר סי' ל"ט סוף סעיף ד' ובספר המקנה סי' ל"ט ס"ד סד"ה הרי ראה. והביאו ראיות לזה מהש"ס ושגם דעת הטור כן וכדפי' הב"ח שם בהטור. וע"ש בדבריהם דלאו משום טעמא דהיא אומרת קדשתני אתו עלה אלא משום דלא סמכינן על כאן נמצאו וכאן היו רק לענין ממונא ולא לענין גט. נמצא אע"ג דתנן סתם האב צריך להביא ראיה כו' הבעל צריך להביא ראיה כו' כל ראיות אלו לא מהני. רק לענין הכתובה. אבל לענין ביטול קדושין לא סמכינן ע"ז כלל. א"כ ה"ה גם כאן הא דר"ג ור"א אומרים נאמנת יש לפרשו רק לענין כתובה ולא לענין שתהיה מותרת לו לקיימה. ולפי מ"ש הבני אהובה שם דבענין פתח פתוח באשת כהן אע"ג דליכא רק ספק אחד דשמא אין תחתיו מ"מ יש ג"כ חזקה דכאן נמצאו וכאן היו קודם אירוסין ואפ"ה לענין איסורא לא סמכינן ע"ז. א"כ לפי זה יש להוכיח מהסוגיא דפרק המדיר (דף ע"ה ע"ב ודף ע"ו ע"א) דכמו כן על טענת ברי דידה לא סמכינן כלל לענין איסורא דהא רבא פי' שם טעם דיני המשנה דהיו בה מומין שהם בנויים על חזקה דכאן נמצא כאן היה. ורב אשי דהוא בתרא העמיד טעם המשנה משום טענת ברי דידה וכתב הר"ן והרי"ף ז"ל הביא משנתינו כצורתה ונראה שסמך לו על אוקמתא דרבא דפשטא דמתניתן משמע שאין אחד מהן טוען מתי נולדו וכמו שפירשתי וכל היכא דהוה ליה שמא ושמא אמרינן כאן נמצאו וכאן היו ובסמוך ג"כ יש לי ראיה לדין זה ואוקימתא דרב אשי אע"ג דקושטא היא לא הוצרך להביאה דמדרבן גמליאל שמעינן דכל ברי ושמא במנה לי בידך היא נאמנת משום חזקה דגופא עכ"ל. וגם הרב המגיד פכ"ה מה"א ה"ד כתב שדעת הרמב"ם והרי"ף לפסוק כאוקימתא דרבא. וכ"ד הרב"י בש"ע סי' קי"ז ס"ח. הרי למדנו מדבריהם דהטעם דכנכ"ה שקול כמו טענת ברי דידה. וא"כ כיון לענין איסורא דפתח פתוח לא סמכינן על טעם דכנכ"ה כנ"ל ה"ה דלא סמכינן נמי על טענת ברי דידה. מיהו הרמב"ן והרשב"א י"ל דאזלו לשיטתייהו דגם שם ס"ל דטענת ברי עדיפא מכנכ"ה וכמ"ש הה"מ שם בשמם והביאם רמ"א שם סי' קי"ז סעיף ח' בהג"ה בשם וי"א וכ"כ הב"ש שם ס"ק ט"ז וז"ל