ה

אמנם כ"ז הוא שאין ב"ד מחייבין אותו לגרשה אבל מצוה עליו לגרשה כמ"ש בתה"ד סימן רמ"ב גבי אשה הרגילה להתייחד וז"ל אפס נראה דהך אתתא דנ"ד נהי נמי דאינה נאסרת על בעלה מ"מ עוברת על דת מקרי הואיל ונתייחדה כמה פעמים ברצונה כו'. וא"כ הואיל וחשיב עוברת על דת מצוה לגרשה ואם אינה מוציאה נקרא רשע כו' ע"ש. ובנד"ז נמי יש עדים שנתייחדה עמו כמה פעמים וגם כמה דברי שחוק וקלות ראש שהיו ביניהם תמיד. וששחקו בקארטין יחד בחצות לילה כשכולם ישנים. וביותר דברי השני עדים על השני מעשיות הנ"ל דא"כ ודאי יש להורות בזה כמו בנדון דתה"ד הנזכר שמצוה עליו לגרשה ואם אינו מוציאה נקרא רשע:

קיצור י'. מכל מקום מצוה עליו לגרשה ואם אינו מוציאה נקרא רשע:

אמנם לענין הכתובה צ"ע דלכאורה מדברי הרמב"ם פרק כ"ד מהלכות אישות הלכה ט"ו (והעתיק לשונו בש"ע סי' י"א) מבואר דמחלק בין עוברת על דת דצריכה התראה דוקא. לזאת שיש עליה עדי כיעור דא"צ התראה ואעפ"י דמדינא אינה נאסרת על בעלה מ"מ אם רוצה הבעל לגרשה אין לה כתובה אף שלא התרה בה. והיא הנקראת אצלו ז"ל היוצאת משום שם רע שאמרו בכתובות ס"פ אלמנה ניזונית (דף ק"א) שנוטלת מה שלפניה ויוצאת. וס"ל דאין ר"ל כפרש"י דהיוצאת משום שם רע היינו שזינתה אלא רק שיש עליה עדי כיעור שהדברים מראים שזינתה אע"פ שאין שם עדות ברורה בזנות ולכן לא נאסרה על בעלה מדינא. וכמ"ש הלכה ט"ז אין כופין כו'. מכל מקום אם רוצה הבעל לגרשה אין לה כתובה וא"צ התראה דדוקא בעוברת על דת הצריכו התראה ולא בזו שיש עליה עדי כיעור דגרע טפי מעוברת על דת. ודברי הכ"מ שם הלכה ט"ו שכתב ומש"כ שא"צ התראה כו' פשוט הוא שכיון שעברה כבר נאסרה על בעלה. הוא שלא בדקדוק דהא הרמב"ם מיירי אפילו בענין שלא נאסרה על בעלה כמש"ש אם רצה הבעל להוציאה כו' מובן דאם אינו רוצה להוציאה מקיימה ואעפ"כ א"צ התראה ומשום דיוצאת משום ש"ר גרע מעוברת על דת כנ"ל ועי' בהלכה י' וכן כתב הב"ש סי' י"א ס"ק ו'. אך ק"ל שהטוש"ע סי' קט"ו סעיף ד' מדוע לא הזכירו דין זה שאם יש עדי כיעור מפסדת כתובתה בלי התראה. לכן היה אפ"ל דלא ס"ל הך דינא והוא משום דכיון שאינה אסורה על בעלה. לכן אם רצה לגרשה חייב בכתובה. וקצת ראיה מהמשנה פרק ארוסה (דף כ"ד ע"א) מתו בעליהן עד שלא שתו ב"ש אומרים נוטלות כתובתה ובה"א לא שותות ולא נוטלות כתובתה. ועיין שם בגמרא (דף כ"ה סע"א). א"כ י"ל אפילו לב"ה דוקא התם דאסורה על בעלה מדאורייתא עד שתשתה. להכי כיון שא"א לה לשתות מפסדת כתובתה. אבל הכא דאינה אסורה עליו כ"א שמצוה לגרשה י"ל אינה מפסדת כתובתה אף לבית הלל אלא אם כן התרה בה תחלה. ואפשר לתרץ דהתם לא נתנה אצבע בין שיניה כמ"ש התוס' ביבמות (דף ל"ח ע"ב) מפני שהיא יכולה להבדק ע"י שתייה. אבל הכא שנתנה אצבע בין שיניה יש לומר מפסדת כתובתה כו'. שהרי מצינו שמפסדת כתובתה אף במקום שלא נאסרה עליו לגמרי כמו עוברת על דת שהתרה בה. א"כ הכא ג"כ אף שלא נאסרה עליו כיון שפשעה מאד ומצוה לגרשה י"ל מפסדת כתובה אף שלא התרה בה. ומ"מ הנה התוספת שם בסוטה (דף כ"ה ע"ב) ד"ה בית הלל. הקשו וא"ת מ"ש מתניתין מפלוגתא דר"ה כו' ותהוי תיובתא דרב הונא י"ל מאחר שהתורה עשאה ספק עד שתשתה אינה יכולה לטעון טענת ברי עכ"ל. וזהו שייך שם. אבל בנד"ז שלא עשתה התורה ספק שהרי אינה אסורה עליו מדינא א"כ יכולה לטעון טענת ברי. והנה אע"ג דלא קיי"ל כרב הונא ורב יהודה. הרי רב נחמן ורבי יוחנן מודו גם כן גבי משארסתני נאנסתי דנוטלת כתובה משום ברי ושמא וחזקה דהעמד אשה על חזקתה וכה"ג מבואר בח"מ סי' צ"א ס"ב בש"ך שם ס"ק י"ב ועי' בכללי מיגו שבש"ך ססי' פ"ב סט"ו. אם כן גם כאן י"ל העמד אשה על חזקתה כו'. ומ"ש התוס' שם שהרי רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה. בנד"ז לא שייך זה כנ"ל. ולכאורה ק"ל מדוע דימו זה התוס' למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דהספק אם הלוה לו. הכא ודאי היה לה כתובה והספק שמא אבדה כתובתה. וא"כ הו"ל כמו אינו יודע שמא פרעתיך. דלרב נחמן ור' יוחנן גם כן חייב כמתניתין ס"פ הגוזל ומאכיל (דף קי"ח ע"א) האומר לחבירו גזלתיך הלותני כו' ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם. ואפ"ל דכתבו התוס' בב"מ פרק השואל (דף צ"ז ע"ב) ד"ה והלה דלרב הונא ורב יהודה יש לחלק בין שהברי טוב והשמא גרוע כו'. כמו כן י"ל גם לרב נחמן ור' יוחנן דדוקא כשהברי טוב והשמא ממוצע מחייבים משום דאין ספק מוציא מידי ודאי כמ"ש הרי"ף פרק הגוזל ומאכיל. אבל ספק הרגיל מצינו דמוציא מידי ודאי בפ"ק דפסחים (דף ט' ע"א) סד"ה ואת"ל. ובפ"ג דמסכת עו"ג (דף מ"א ע"ב) ד"ה ואין ספק. ואע"ג דמסקינן דגם ספק הרגיל אינו מוציא מידי ודאי היינו באיסורא דאורייתא דספק איסורא לחומרא. אבל לענין ממון דספק ממונא לקולא לנתבע. רק משום דהחוב היה ודאי והפרעון ספק. י"ל דספק הרגיל מוציא מידי ודאי להעמיד ממון על חזקתו שלא להוציא מהנתבע וקינא לה ונסתרה הוי ספק הרגיל שהרי רגלים לדבר וכמ"ש התוס' מאחר שהתורה עשאו ספק עד שתשתה אינה יכולה לטעון ברי עכ"ל. ורצה לומר אף שאומרת בבירור שלא היה שום זנות אין זה נחשב כלל טענת ברי שזה הספק שובר הברי. א"כ כמו כן אינו יכול לטעון ברי לי שלא פרעתני מאחר שהתורה עשאו ספק אם כן הו"ל כאילו המלוה גם כן מסופק בהפרעון מאחר שהתורה עשאו ספק. והיכא דהתובע ג"כ מסופק ודאי אינו חייב לשלם. ועי' בתולדות אדם להרשב"א סי' ק"ס דהא קא תבע מיניה בברי כו' ועיין בש"ע שם סי' ע"ה סעיף י"ח טענו שניהם ספק. ובט"ז סעיף ט' ובסמ"ע שם ס"ק כ"ה ובש"ך ס"ק ס"ה ובמל"מ רפ"ד מה' שאלה ובהרמב"ם פרק א' מהלכות טוען דין ט' ובמל"מ שם ועי' עוד בהרמב"ם פט"ז מהלכות מלוה דין ג' ובמל"מ פי"א מהלכות מכירה דין ט"ז ד"ה כתב הר"ב ל"ר כו' דשאני הכא דאף המלוה אינו טוען ברי שלא נפרעו כו'. מיהו משמעות התוס' דסוטה דלאו מהאי טעמא אתו עלה. אלא דס"ל דאינו דומה כלל לדין מנה לי בידך והלה אומר שמא פרעתיך. רק לדין מנה הלויתיך והלה אומר איני יודע אם הלויתני. והיינו משום דהכתובה זהו רק חיוב בתנאי ולא דמי להלואה ממש. ולא שייך בזה אין ספק מוציא מידי ודאי. דהא לא היה חוב כלל עד שיגרשה מרצונו ולא תפסיד כתובה. ונשוב לענייננו בעדי כיעור י"ל דלא מפסדה הכתובה משום דהו"ל ברי ושמא בצירוף החזקה. ומ"מ אינו מוכרח:

קיצור י"א. הרמב"ם ס"ל בעדי כיעור מפסדת כתובתה בלא התראה. ושא"פ לא הביאו דין זה. ולכאורה יש ראיה מהמשנה פרק ארוסה מפלוגתא דב"ש וב"ה גבי קינא לה ונסתרה. גם ממ"ש התוס' שם בענין ברי ושמא. ויש כאן חזקה דבזה קיימא לן כרב הונא ורב יהודה דע"י ברי וחזקה מוציאין ממון נגד השמא. ויש לחלק דהכא פשעה ואין לומר דדומה למנה הלויתיך וזה משיב שמא פרעתי לך. דהכא אין ההלואה ודאי עד שמגיע זמן סילוק הכתובה:

באות זה נזכר דברי הרמב"ם פכ"ד מה"א הלכה ט"ו. משנה ר"פ ארוסה מתו בעליהן עד שלא שתו. תוספות יבמות (דף ל"ח ע"ב) מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ברי ושמא ובצירוף חזקה. דין מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שמא פרעתיך. כשיש ספק הרגיל אזי אנו מחשבים כאילו המלוה טוען ג"כ שמא: