ז

אך מה שיש להחמיר בזה הוא משום ששאל מההמ"ץ ועבר על דבריו ומבואר בש"ע ססי' י"א ס"ח כל היכא שהתרו בו וכנס לא מקרי דיעבד ומפקינן לה מיניה. והוא מתשובת הרא"ש כלל ל"ב ססי' ג' הביאה הטור ססי' קמ"א. אבל הריב"ש בתשו' ססי' רמ"ב כתב שענין התרו בו ב"ד תלוי בחילוף גירסאות שבירושלמי ס"פ כיצד דלגרסת הרמב"ן אין מוציאין מידו ולנוסחא אחרת בירושלמי שמצא הרשב"א מוציאין מידו וסיים דכיון שיש התחלפות בנוסחאות ספיקא הוי ומספיקא אין כופין והה"מ פ"י מהלכות גירושין דין י"ד הביא ג"כ שני נוסחאות אלו. והנה גירסת הירושלמי שבידינו היא כפי הנוסחא שמצא הרשב"א ואעפ"כ מש"ש בירושלמי גירש מהו שיחזיר כו' משמע יותר כנוסחא של הרמב"ן דקאי אדסמיך ליה ואם כנס אין מוציאין מידו ועל זה מיבעיא ליה גירש מהו שיחזיר כו'. אבל לנוסחא שמצא הרשב"א אמרו לו שלא יכנוס וכנס מוציאין מידו א"כ איך שייך לסמוך לזה גירש מהו שיחזיר דהא אפילו מעצמנו מוציאין מידו. וא"ת דקאי על קדם וכנס בלא התראה הרי דין זה לא נזכר כלל בירושלמי. ויש ליישב דקאי על המשנה ואם כנס אין מוציאין מידו וע"ז מבעיא ליה גירש מהו שיחזיר. אך לכאורה יש להקשות על גירסת הרמב"ן ממה שדקדק הרא"ש ס"פ כיצד (דף כ"ג ע"ב) קדמו וכנסו דדוקא שלא נמלכו בב"ד כו' ונסתייע מפרש"י שם. ואפשר שלזה נתכוין השואל בתשובת הריב"ש שם במ"ש מההיא משנה כו' ונזכר ג"כ במשנה ר"פ ד' אחין כה"ג ובברייתא בגמרא שם ר"ש ואבא שאול ס"ל לב"ה כן. וי"ל דהרמב"ן ס"ל דמ"ש אם קדמו וכנסו אורחא דמלתא קתני דמסתמא לא היו עוברים ע"ד ב"ד ועוד דכיון דשנים הם מסתמא רחוק שיכוונו שניהם לעבור עבירה במתכוין אלא שלא ידעו מזה שיש איסור ובהכי א"ש הא דבמשנה הנטען על השפחה כו' לא תנן ואם קדם וכנס כו' ועוד דאפילו נאמר כן יש לחלק דדוקא בספק אחות זקוקה הדין כן ולא בספק חלוצה לכהן משום דאיסור ספק אחות חלוצה חמור טפי כמש"ש בחידושי הרשב"א משום דהיא משום אחות גרושה דהוי איסור כרת ובנמוק"י שם דכמ"כ בספק אחות זקוקה ותדע דע"כ צריך לחלק כן כמ"ש הב"ח ססי' י"א דלדקדוק של הרא"ש א"כ במשנת הנטען על השפחה כו' דתנן ואם כנסו אין מוציאין מידן ולא תנן אם קדמו וכנסו אפילו התרו בו אין מוציאין. א"כ י"ל ה"ה בספק חלוצה לכהן וכמש"ש הריב"ש סי' רמ"ב כיון שמשום קנסא הוא היכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר. ולפי דקדוק זה של הרא"ש יש לסייע לגירסת הרמב"ן שם. ועוד יש ליישב הא דתנא ואם קדמו ע"ד מ"ש בגמרא פרק ג' דב"מ (דף ל"ח ע"ב) וקדם ותלש ואכל ה"ז זריז ונשכר. נמצא לישנא דקדם שייך כאשר בקדימתו נשכר דבר מה. והכי נמי שייך לומר כן דנשכר דדילמא דידיה אתרמי ליה ונמצא קיים מצות יבום ועכ"פ לאחד ודאי דידיה אתרמי ליה. ועל דרך זה ג"כ במשנה ר"פ ד' אחין קדמו ונשכרו שקיימו מצות יבום. משא"כ גבי ההיא דנטען על השפחה כו' לא שייך לומר ואם קדמו שאין כאן שום דבר שנשכר כ"כ כי אדרבה נשא שפחה וגיורת כו'. ומ"ש רש"י ואם קדמו קודם שנמלכו בב"ד היינו דגם זה אמת דמסתמא מיירי בהכי. ועי' בפסחים פ' האשה (דף פ"ט ע"א) מעשה וקדמו בנות לבנים ונמצאו בנות זריזות כו'. ואע"פ שאין זה דומה ממש להתם דהכא נפסד ג"כ שעבר ע"ד חכמים שאסרו לעשות כן לכתחלה מ"מ כיון שהעבירה היה בשגגה ולעומת זה נשכר ג"כ שפיר שייך למימר ואם קדמו כו':

קיצור. כיון שעבר ע"ד המ"ץ ונשא י"ל לא מיקרי דיעבד. אך להריב"ש ה"ל כדיעבד ומ"ש קדמו וכנסו דמשמע דוקא שלא נמלכו בב"ד אפשר לתרץ דאורחא דמילתא קתני. ועוד תירץ. וע' ב"ש סוף סימן י"א ס"ק י"ח: