ה

והנה בתשו' מיימוני דשייכי להל' אישות וגירושין סימן י"א ובמרדכי סוף יבמות סימן קכ"ח כתב וז"ל נפל למשאל"ס אשתו אסורה סוגיא דרובא דעלמא כך הוא דאם עברה על דברי חכמים ונשאת אפי' במזיד הואיל ונשאת לא תצא אע"פ שנתכוונה לעבור על דברי חכמים להנאת עצמה ותלו לה בהא דמסקינן ביבמות ה"מ לכתחלה אבל אי אינסיבא לא מפקינן לה מיניה ונ"ל כי טועים כל האומרים כן כו' א"כ אנן סהדי שכל אחד כו' תעבור ותנשא כו' ומעשה ראיתי כו' ואמרו בה כל גדולי הדור אם נשאת לא תצא כו' ולא יתכן זה ועוד דאם כדבריהם אמאי לא קתני כו' אם נשאת לא תצא עכ"ל. והנה לפי הועוד י"ל בנד"ז גם למהר"ם לא יוציא דהא הכא גבי ספק חלוצה תנן ואם קדמו וכנסו אין מוציאין. ותני שילא ואפי' שניהם כהנים. י"ל אפי' בעבריינות וכ"מ מהטור וש"ע רסי' ו' אם עבר ונשא ספק חלוצה אין צריך להוציא וכן מתבאר בהדיא בתשובת מהרי"ט חאה"ע סי' כ"ו שהקשה ע"ד מהר"מ דיהיב טעמא דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן אנן סהדי שכולן ינשאו. וקשיא לי א"כ הנטען על השפחה ונשתחררה על הנכרית ונתגיירה דתנן בפ"ק דיבמות לא יכנוס ואם כנס לא יוציא וכן בכל מקום שאמרו אם נשאת לא תצא מה הועילו חכמים בתקנתן וי"ל דכל הנך דיש להם תקנה להנשא לאחרים מסתמא לא עברי אדרבנן שאימת ב"ד עליהם שיענישו אותן בשמתא דכל מאן דעבר אדרבנן היו משמתינן ליה הלכך פרשי מהדדי ונשאות לאחרים אבל זו מתוך שיודעת שאין לה תקנה לעולם אם לא שתנשא עוברת ונשאת אע"ג דידעה דמשמתינן עכ"ל. מבואר מדבריו גבי ספק חלוצה מסתמא לא עברה כו' וא"כ לא דמי להא דנפל למשאל"ס ולא שייך מה הועילו כו'. ועי' בחמ"ח סימן י"ז סל"ד ס"ק ס"ג ובב"ש ס"ק ק"ד שלא הכריעו כן בבירור. ולפי מ"ש בשם מהרי"ט מוכרח הוא כן. אך מה שנראה ממהרי"ט דעכ"פ משמתינן ליה על שעברו אדרבנן (הגם שאין נפקותא עכשיו לדידן דאין נוהגין בשום חרם ושמתא כלל) מ"מ נראה דאף לדינא דגמרא אין כאן שמתא. מדכתב מהר"מ בתשובה הנ"ל ולא נעשה עמה דבר משמע דלא שמתי כלל לא לדידיה ולא לדידה. אע"ג ביו"ד סי' של"ד סמ"ג איתא המזלזל כו' י"ל שאני הכא דהוא רק איסורא דלכתחלה שהם אמרו שלא ישא לכתחלה והם אמרו שאם כנס אין מוציאין מידו. ועוד דהכ"מ פ"ו מהלכות תלמוד תורה דין י"ד גבי המזלזל פירוש דהיינו מפקפק דחמיר טפי מעובר על דבר מדבריהם ולפיכך אף על פי שהעובר אינו חייב שמתא כו' ע"ש ובמל"מ. ועיין במרה"צ סעיף ל"ד סס"ק קל"ו שהרח"ש חולק ע"ד מהר"מ בתשובה והסכים לדעת גדולי צרפת שהביא מהר"מ שם שסוברים דאפי' נשאת בעבריינות לא תצא שכן משמע מסתימת כל הפוסקים דלא לשתמיט חד מינייהו לחלק בזה עכ"ל ועי' בעצי ארזים ס"ק קל"ט ועי' בגמרא רפ"ק דשבת בההיא דרב ביבי הדביק פת בתנור אם התירו לרדותה קודם שיבא לידי איסור סקילה. והקשו התוס' (דף ד' ע"א) ותימא מאי בעיא היא זו פשיטא שלא ישמע לנו אם נאמר לו. ותירץ ריב"א כו' ע"ש. א"כ דוקא התם הקשו התוס' כן דלא יניח מלעבור על איסור דרבנן שיתחייב סקילה מחמתו אאיסור תורה. אבל הכא שאין כאן רק עיגון אפשר שפיר שיצייתו לדברי חכמים שאסרו לכתחלה. ועוד מנין תדע שזהו רק איסורא דלכתחלה לבד. דכשיאמרו לה שהיא אסורה תסבור שזהו איסור גמור. ועוד דאם היא תרצה לעבור אולי לא ירצה הבעל לישא אותה. א"כ אין ראיה מזה לומר שאף בדיעבד תצא כשלא נשאת ע"פ חכם. ועוד ראיה ממ"ש הרמב"ם גבי קטלנית שאם נשאת לא תצא. דהיינו ודאי אפי' נשאת בלי הוראת חכם. והחולקים שם היינו מטעם אחר:

קיצור. מ"ש בתשובת מהר"מ והביאו רמ"א בש"ע בהג"ה סי' י"ז סעיף ל"ד בענין משאל"ס דאם נשאת בעבריינות תצא. מהרח"ש חלק ע"ז והעלה דהעיקר כגדולי צרפת שהורו שלא תצא. וגם לפ"ד מהר"מ יש לחלק בין משאל"ס ובין ספק חלוצה. הא' על פי מ"ש מהרי"ט בתשובת חאה"ע סי' כ"ו דכל הנך דיש להן תקנה כו'. הב' דגבי ספק חלוצה אמרו בפירוש ואם קדמו וכנסו אין מוציאין מידם מה שאין כן במשאל"ס. וצ"ע בהרא"ש ביבמות פרק כיצד ססי' ד' בפי' קדמו וכנסו דמשמע לא במזיד לעבור על איסור כ"א רק שלא נמלכו בב"ד: