ז

אך כ"ז הוא מדינא דגמ'. אבל עתה מחמת חר"ג יש לעיין אי שרי לישא אחרת כשא"י להשליש הכתובה. דז"ל תשובת צ"צ סי' ס"ז אף על גב דהרא"ש והריב"ש כתבו היכא דיכול לגרשה ואין לו לשלם הכתובה אינה יכולה לעכב הגרושין אלא תתגרש וישאר הכתובה חוב עליו כו'. אבל כאן אין גרושין כלל אלא שרוצה לישא אחרת וחל עליו חדר"ג ולא נמצא היתר אלא בגוונא דכתב הכלבו שצריך להשליש סך כתובתה לב"ד א"כ איך נכניס ראשינו להתיר אפילו כשלא ישליש דילמא כך היה מקובל הכלבו שמתחלה נעשה חרם על אופן זה שלא להתיר אפילו כשיראו טעם מבורר אם לא שישליש סך כתובתה ותוספות עכ"ל הצ"צ:

ולפע"ד קשה מאד לומר שאפילו אין לו לא יוכל לישא אחרת ויבטל כל ימיו מפו"ר וישב בהרהורי עבירה הקשים מעבירה ח"ו. ע"כ צריך עיון בזה. והצ"צ לא כתב רק דילמא ולא הוכרח לברר הדבר בנדון שלו. שמצא היתר בלא"ה. היינו שהב"ד ימכרו לו הכתובה בטובת הנאה בענין שיספיקו הרווחים מזה להצטרכותה. אך זה נכון כשיספיקו הרווחים להצטרכותה. משא"כ בנד"ז שלא יספיק הריוח להצטרכותה וגם אין לו כלל להשליש. כי פרנסתו רק ממלמדות ולכן אם לא ימצא לו היתר ישב כך לעולם. ע"כ צריך לברר הדין. והנה מ"ש הצ"צ לחלק בין נד"ז לנדון של הרא"ש והריב"ש משום דהתם שאני כיון שיכול לגרשה כו' אבל כאן אין גרושין כלל כו'. חילוק זה לא נהיר דכבר נתבאר אות ו' דמדינא דגמ' ודאי אף על פי שאסור לו לגרשה מכל מקום מותר לו לישא אחרת. רק שחייב בחיובי ממון כפי שידו משגת לו ולא עדיפא עכ"פ ממנו ומאשתו השניה. (וכדין שהה עם אשתו י' שנים ואין לו כתובה דמותר לו לישא אחרת להעה"ג גם כן אף על גב דא"א לפרנס שתיהם בריוח כנ"ל):

ומעתה לא נשאר לנו רק לחוש שמא רגמ"ה החמיר יותר מדינא דגמ'. ועל זה יש להשיב מכמה טענות. הא' דמהרמ"פ בתשובה סי' י"ד סובר דבמקום מצוה לא היתה תקנת ר"ג כלל לכן אין צריך כלל מאה רבנים כו'. ומה שכתב בכלבו שיתירו ק' רבנים כשיראו טעם מבורר היינו בענין שחלה התקנה על זה כו' וסובר דבשהה י' שנים ולא ילדה לא חלה התקנה. אם כן כ"ש הכא דיש ג"כ עבירה דהרהורים רעים. ולא תאמר דבסי' י"ד היה עוד טעם שני שהיתה רק ארוסה דהא בסי' י"ט סמך להתיר על טעם זה לחוד. וכן כתב בתשובת הרשב"א ח"ג סי' תמ"ו. ואף שמהר"י מינץ כתב דגזר אף במקום מצוה. הנה בתשובת ושב הכהן בתשובת חתנו הגאון ז"ל ד"ה החקירה השלישית. כתב וז"ל כבר הכה הרב ב"י בתשובה על קדקוד ראיותיו (של מהר"י מינץ) ובאמת רוב דבריו של מהר"י מינץ הם בעיני מחוסרי הבנה ובעיני תמוהים עכ"ל. וגם בעיני יפלא דכתב שם דמצות יבום גדולה ממצות פו"ר. וזה אצלי תמיה גדולה מצד הסברא ומצד הגמרא. מצד הסברא הרי היבום הוא בשביל להקים זרע לאחיו. ואיך נאמר שהקמת זרע לאחיו יהיה חיוב יותר מהקמת זרע לדידיה. יציבא בארעא כו'. ועוד הרי כופין על פו"ר ואין כופין לייבם אף למ"ד מצות יבום קודמת כדפר"ת ביבמות (ל"ט ב') ועבי"ד סי' רל"ט ס"ז דבדידיה תליא רחמנא אי ניחא ליה לייבם כו'. ופו"ר לא תלה התורה בדידיה רק מחויב חיוב גמור ש"מ דזהו חיוב גמור יותר ועי' חולין (ק"ה א') ענין מצוה רשות וחובה. והכא נמי דפו"ר חובה ויבום רשות או מצוה דכעין רשות דבדידיה תליא. ופו"ר הוא מצוה שיש בה חיוב גמור. ועוד הרי בשביל יבום אין דוחין שום מ"ע ואפילו איסור דרבנן כשניות מד"ס כמבואר בפ"ט דיבמות וברמב"ם פ"ז מה"י ה"ז. ואילו משום פו"ר כופין לשחרר מי שחציו עבד כו' ומוכרח הרב לעבור על מ"ע בשביל שיקיים העבד פו"ר. אם כן אף למ"ד דחר"ג נוהג במקום יבום אין ראיה כלל לומר דנוהג במקום פו"ר. מיהו זה יתכן לרבא ביבמות דאמר דהטעם דמצות יבום אינו דוחה ל"ת משום דאפשר בחליצה. אבל אנן קיי"ל דמ"י דוחה מדאורייתא ל"ת רק משום גזרה אטו ביאה שניה. אם כן אין ראיה מכופין לשחררו דפו"ר חמירא. דהתם לא שייך גזירה ביאה שניה כיון דמוכרח לשחררו בשביל פו"ר הותר בכל הבעילות אף שלא לצורך פו"ר. משא"כ גבי חר"ג אם נימא דגזר אף במקום מצות יבום. נאמר כמ"כ דגזר במקום פו"ר. (ותמוהים לי דברי חתנו דושה"כ ד"ה היוצא מדברינו אלו דגם הנ"י שכתב מדוע לא ידחה כו' דכמו דלא מייבם משום ביאה שניה כך כאן שייך שישמש בעת עיבורה ומניקותה שאין כאן פו"ר). אך הנה לפמ"ש ביש"ש פרק שני דיבמות סי' ג' דחייבי עשה אין עולים ליבום מדאורייתא דאין עשה דוחה עשה והשיג על הרמב"ם שמשמע מיניה בהפך גם השאגת אריה סי' ל"ג האריך בזה מאד להוכיח כן. והרי משום פו"ר דוחין עשה דלעולם בהם תעבודו והיינו משום דפו"ר מצוה רבה היא כמ"ש התוס' גיטין (ל"ח סע"א). אלמא דהיא גדולה ממצות יבום. הן אמת דזו אינה ראיה לפי מה שכתב הר"ן בפרק השולח שם דלאו עשה גמור הוא או לפי הויש מתרצים כו'. אבל אין כן דעת התוס' בברכות פ"ז (דף מ"ז ע"ב) ד"ה מצוה דרבים. דהא אבילות מ"ע גמור הוא להאומרים דאבלות דאורייתא. עוד נראה דפו"ר גדול ממצות יבום דנז' בגמ' דמוכרין ס"ת בשביל פו"ר כדאיתא במגלה (דף כ"ז) ויבמות ס"פ הבע"י ולא נזכר כן גבי יבום. ועוד התוס' כ' בגיטין (מ"ב ב') דלשבת יצרה מצוה רבה היא וכן כתב עוד בפסחים (דפ"ח רע"ב) ועי' בחגיגה (דף ב' ע"ב) שביארו דהאי עשה דלא לתהו גדולה מפו"ר כו' וכ"כ עוד בב"ב (דף י"ג א'). מכל הלין נראה דאף למ"ד דבמצות יבום שייך חר"ג אין להכריח דכן יחמיר במקום לשבת יצרה ופו"ר דחמירו טפי הפך ממ"ש מהר"י מינץ:

קיצור. וכ"ז לדינא דגמרא אבל עכשיו שיש חר"ג צ"ע שמא החמיר יותר דאי אפשר ליקח אחרת כשא"א לו להשליש הכתובה עי' תשובת צ"צ סי' ס"ז. אך א"א לומר כן די"א דר"ג לא גזר כלל במקום מצוה ואף למ"ד דבמקום מצות יבום גזר עכ"ז נגד מצות פו"ר ולשבת יצרה ולישב בלא אשה ודאי לא גזר: