א

סימן רכו

ישראל שקנה עז חולבת מן הא"י וילדה זכר אצל הישראל. וגם נולד ומומו עמו היינו אזנו אחת גדולה ואזנו אחת קטנה וניכר השינוי מאד לעין הרואה:

מה שרצה מעל' להקל משום שהטור חשיב זה למום. ודעת רמ"א סס"י ש"ט לסמוך על הטור במומין שחשב בסי' הנ"ל עפ"ד אביו הרא"ש וגם בש"ך דעתו לסמוך ע"ד הלבוש כו'. הנה דעת רמ"א אינו אלא להכריע רק בענין אותן המומין שהן מומין אליבא דכ"ע. רק שהב"י שם בד"ה ושאר מומי העין הביא מחלוקת הרמב"ם והטור. דלהרמב"ם לא שרינן האידנא אלא אמום גלוי ומובהק טובא. אבל אזן סדוקה או כפולה או עין א' גדולה וא' קטנה לא הוו מום מובהק כולי האי. דלא משתמע לי' לאינשי דהוו מומין. ולהטור נ' מדעת אביו הרא"ש שהם מומין מובהקין כיון שהם נראי' לעין. ובהא הכריע הרמ"א לסמוך ע"ד הרא"ש. כיון דמעיקר הדין גם לדעת הרמב"ם הוי מום. ואף שאינו מתירין ע"י מום זה י"ל דגם להרמב"ם הוו האיסור רק מדרבנן כמו בדין כששחט הבכור קודם שהראה את מומו לחכם ואחר שחיטה הראה את מומו לחכם דר' מאיר אוסר במתניתין פ"ד דבכורות (דף כ"ח ע"א) אף במומין שאינן משתנין משום דגזר אטו מומין המשתנין והאיסור רק מדרבנן. וכמבואר בטוש"ע יו"ד סי' ש"י וכ"כ בסמ"ע סי' רל"ד סק"א אסור בהנאה מדרבנן. וא"כ י"ל ה"ה מומין שאינן מובהקין אם אירע שהתירו בח"ל שלשה בני הכנסת אע"ג דבודאי יקבר מ"מ אין האיסור רק מדרבנן דע"כ גם כאן האיסור משום גזירה לבד שמא יתירו מה שאינו מום כלל. וכיון דהאיסור רק משום גזירה י"ל דהאיסור רק מדרבנן. אבל מדאורייתא כיון שיש כאן מום גמור שרי. וכ"מ ממש"ש במשנה מי שאינו מומחה וראה את הבכור כו'. ובגמרא לימא תנן סתמא כר"מ כו' משמע דהוי רק איסורא דרבנן. וכיון דלהרמב"ם ג"כ הוי רק איסור דרבנן ע"כ הכריע רמ"א שהסומך ע"ד הטור לא הפסיד להקל בדרבנן. אך עכ"ז יש לחלק דהתם כיון שעכ"פ אחר שחיטה ראוהו מומחה שיש כאן מום קבוע ע"כ אין האיסור רק מדרבנן. אבל בנד"ז שלא תקנו חז"ל ששלשה בני הכנסת יראו רק מומין מובהקין ולא מומין שאינן מובהקין. א"כ כשראו מומין שאינן מובהקין י"ל הוי הדין כבכור שלא הראהו למומחה כלל אפילו אחר שחיטה. דאע"ג שיש בו מום משמע לכאורה שאסור מדאורייתא. ומשמע לכאורה כן מהמשנה ספ"ה דבכורות השוחט את הבכור ומכרו ונודע שלא הראוהו כו' ובגמרא כגון דזבין ליה ממקום מומא. ועכ"ז משמע דנחשב בכלל מוכר איסורי תורה דהא כתב ההמגי"ד ס"פ ט"ז הי"ד וז"ל ראיתי שלא נשנה בגמרא אלא איסורין של תורה או איסורי הנאה של דבריהם כגון יין נסך שהכונה סתם יינן עכ"ל. וקשה למה הוצרך להביא מיי"נ הרי גם השוחט את הבכור הוא רק איסור הנאה של דבריהם דאע"ג שלא הראהו הרי אנו רואין שיש בו מום כמ"ש בגמרא דזבין ליה ממקום מומא. אע"כ כיון שלא ראהו מומחה כלל ואכלוהו חשוב איסור דאורייתא אף שהלוקח ראה שהיה בו מום. מיהו זה אינו דרש"י במתניתין גבי ויחזור להם את הדמים פי' משום קנס דאיסור ספק הוי. אלמא הספק שמא לא היה זה מום גמור כלל. כיון שלא ראוהו רק הלוקח. אבל היכא שראוהו שלשה בהכ"נ דהוי מום י"ל שאין כאן איסור דאורייתא. אבל בנדון שנשאל מעל' שהוא אזן א' גדולה וא' קטנה הנה לדעת הרמב"ם רפ"ב מה' איסורי מזבח אינו מום כלל וכמ"ש להדיא שאם היתה אזן א' גדולה וא' קטנה אפי' קטנה עד כפול כשר עכ"ל. והובא ב"י סי' זה. וא"כ כיון דס"ל דכשר אפי' ליקרב ע"ג מזבח א"כ אינו מום כלל לשטתו. והאוכל בכור על מום זה ה"ז אוכל קדשים בחוץ ממש לשטתו שהוא איסור כרת. וא"כ כיון דלהרמב"ם יש בזה איסור כרת אף שלדעת הטור יש להקל לגמרי מי יכריע ביניהם ומעולם לא עלה ע"ד רמ"א להכריע בזה וכן נ' בלבוש שעם היות שמנה שאר מומי' שכ' הטור אבל מום זה דאזנו א' גדולה כו' השמיט לגמרי והיינו ודאי מטעם הנ"ל כיון דלהרמב"ם אינו מום כלל:

קיצור. מ"ש הרמ"א סס"י ש"ט שהסומך ע"ד הטור לא הפסיד היינו היכא שהוא מום גמור מדינא רק המחלוקת אם דומה למומין מובהקין שבגמרא. אבל באזן אחת גדולה ואחת קטנה דס"ל להרמב"ם דאינו מום כלל בזה לא דיבר רמ"א כלל וכ"מ מהלבוש:

ב והנה הב"ח סי' ש"ט ס"ה כתב שבגמרא משמע כהרמב"ם מדנקטו הא דורבנן עד כמה אפיסקא דמתניתין אזנו אחת גדולה כו' אבל הרא"ש כ' כפירש"י וכ"כ רבינו עכ"ל וכ"כ בד"ח פ"ו דבכורות ס"ק י"ח. וז"ל המשנה פ"ו דבכורות (ד"מ ע"ב) רבי חנינא בן אנטיגנוס אומר את שיבלת בעינו כו' עינו אחת גדולה ואחת קטנה. אזנו אחת גדולה ואחת קטנה במראה (שלכל נראה שזו גדולה מזו). אבל לא במדה (שאם אינו ניכר אלא במדה אינו מום) רבי יהודה אומר אחת מביציו גדולה כשתים בחברתה ולא הודו לו חכמים (ארבי יהודה קאי). ובגמרא עינו אחת גדולה כו' תנא גדולה כשל עגל וקטנה כשל אווז. וכן מצינו במשנה פרק מומין אלו (דף מ"ד ע"א) עיניו גדולות כשל עגל או קטנות כשל אווז. ועוד שם בגמ' (ד"מ ע"ב) אזנו אחת גדולה כו'. ורבנן (דלא הודו לו בביצים עד כמה תהא קטנה דמכשרי) עד כמה תניא אחרים אומרים אפילו אינה לשניה אלא כפול כשרה. ועיין בגמרא בחולין פא"ט (דף נ"ה ע"ב) הכוליא שהקטינה בדקה עד כפול בגסה עד כענבה בינונית. משם משמע ג"כ דשיעור דכפול שייך רק על הביצים שהוא דבר עגול שאין לו תוך וחלול דוגמת הכליות ופול וענבה. משא"כ האזנים שהן חלולים לא שייך בהן כ"כ שיעורא דכפול. וצריך להבין אמאי לא שאלו באזנים כלל השיעור כמו בעינים שאמרו גדולה כשל עגל וקטנה כשל אווז. ומדוע באזנו אחת גדולה ואחת קטנה לא יהבו שיעורא. וצ"ל דזה שאמרו במשנה במראה אבל לא במדה זהו השיעור לאזנים. אע"ג שי"ל דקאי ג"כ על עינו א' גדולה כו'. מ"מ על זה פי' בגמרא דדוקא גדולה כשל עגל כו'. אבל באזנים נשאר שעור המשנה במראה אבל לא במדה. ובגמרא (דף ג' ע"ב) בעינו אחת גדולה ואחת קטנה משמע הטעם משום דה"ל שרוע ופירש"י דשרוע האמור בתורה זו היא שאברו אחת גדול מחברו. משא"כ כששני עיניו גדולות אינו מום דאינו שרוע. אף שבאדם הוה מום היינו משום דבעינן איש שוה בזרעו של אהרן. ועוד יש שם תירוץ אחר דעינו אחת גדולה ואחת קטנה המום משום דה"ל שינוי. אבל כששניהן גדולות לא הוה מום דמחמת בריאותא יתירתא הוי וכן בשתיהן קטנות הוי מחמת כחישותא יתירתא. וכן תפס הרא"ש כאן סי' ו'. והנה לפי שני התירוצים נראה דכמ"כ גם באזניו. דבין לטעם דה"ל שרוע כמ"כ שייך באזנים. בין לטעם דשינוי י"ל כמ"כ באזן. ולא דמי לביצים דאינן גלויים כ"כ כמו אוזן. אע"ג דאין לו אלא ביצה א' הוי מום א"כ ע"כ דחשוב מומין שבגלוי. מ"מ הרי אם א' דבוקה בכסלים פליגי רע"ק ור"י בן נורי אם הוה מום. (במשנה דף מ' ע"ב) אע"ג דקיי"ל כרע"ק דהוי מום. מ"מ מצינו לגבי עבד דיוצא בראשי אברים ואינו יוצא כשעשה בו מום בביצים וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מה' עבדים דין ד'. מה שן ועין מומין שבגלוי ואינן חוזרים אף כל מומין שבגלוי ואינן חוזרין יצא בו העבד לחירות אבל המסרס עבדו בביצים או החותך לשונו אינו יוצא לחירות שאינן מומין שבגלוי עכ"ל. הרי דמום שבביצים אינו נקרא כלל מום שבגלוי לגבי עבד. והוא מהסוגיא דפ"ק דקדושין (דכ"ה ע"א). הן אמת שהרא"ש שם רס"י ל' כתב ובסירוס דביצים פליגי כשכרתן ועודן תלויים בכיס אבל אם נתקן מן הכיס לגמרי לכ"ע הוה מומין שבגלוי עכ"ל. והב"י סי' רס"ז כתב דע"כ צ"ל דאין חולק בזה דמאי שנא מהיתה עינו סמויה וחטטה דיוצא לחירות עכ"ל. אבל בכ"מ פ"ה מה"ע דין ד' כתב וכתב הרא"ש בפסקיו ובסירוס דביצים כו' לכ"ע הוי מום שבגלוי ורבינו לא חילק עכ"ל. הרי הבין הכ"מ דלהרמב"ם י"ל דבכל ענין לא חשוב סירוס שבביצים מום שבגלוי לגבי עבד. וצ"ל דלא דמי לבכור. והנה מצאתי שכדברי הרא"ש מבואר בתוספות רי"ד וז"ל כתנאי מעוך וכתות ונתוק וכרות כולן בביצים פי' כל אלה החלוקות אינן אלא כשלא תלש הביצים לגמרי שאם תלשן וחתכן אפילו בביצה א' הוי מום כש"כ בשתים כדתנן פרק על אלו מומין אין לו ביצים אין לו אלא ביצה אחת כו'. וכמו שמצאנו לגבי מומי הבכור דעד כאן לא פליגי כו'. ה"נ יש לנו לפרש גם בסירוס דעבד כו' ונ"ל דכל המומין ששנו חכמים לגבי בכור בכולן עבד יוצא בהן לחירות כו'. נפגמה אזנו כו' ריס של עין שניקב כו' בכל אלו העבד יוצא לחירות. אכן כתבו שהתוספות דבכורות ס"ל דנפגמה אזנו אע"ג דהוי מום בבכור אין עבד יוצא בו לחירות דאל"כ ליחשבה גבי ג' פגימות דקחשיב פ"ק דחולין כו' וכן ריס של עין אין עבד יוצא בו לחירות. ובעל תוספות רי"ד חלק עליהם. א"כ הרמב"ם י"ל דס"ל כהתוס' דבכורות שהביאו התוספות רי"ד פ"ק דקדושין שם. שדבריהם נוטים יותר לפי הפשטא דסוגיא. ולפ"ז אפשר דגם לענין סירוס דביצים יש לחלק בין עבד לבכור דאע"ג דלענין בכור אמת כמ"ש התוספות רי"ד והרא"ש שאם נתקן מן הכיס לגמרי הוה מום שבגלוי לענין עבד י"ל מ"מ לא חשוב מום שבגלוי ואינו יוצא לחירות. ומ"ש הב"י דמאי שנא מהיתה עינו סמויה וחטטה י"ל דלא דמי כלל דהתם מחוסר אבר שבגלוי גמור. משא"כ הביצים לא חשיבי מום שבגלוי גבי עבד. ואם כן כיון שעכ"פ אין הביצים דומים לאזנים ועינים לענין עבד. א"כ אפילו לענין בכור י"ל דרק גבי ביצים הוא דאע"פ שאחת גדולה כשתים בחברתה לא הודו חכמים לרבי יהודה דהוי מום. אבל גבי אזנים שאחת גדולה הרבה מחבירתה לא נחלקו כלל דהוי מום. ואפילו לשטת הרא"ש ותוספות רי"ד הרי גבי בכור עצמו מצינו לענין מעוך וכתות ונתוק וכרות בביצים פליגי תנאי על ר' יהודה פ"ו דבכורות (דל"ט ע"ב). א"כ אין תימא אם ג"כ רק על מאי דאומר רבי יהודה אחת מביציו גדולה כשתים בחברתה. ע"ז הוא דלא הודו לו חכמים. דרבי יהודה מחמיר במומין דביצים. אבל לא קאי כלל על הא דר"ח בן אנטיגנוס אזנו אחת גדולה ואחת קטנה:

קיצור. הא דתנן ולא הודו לו חכמים קאי רק על הא דריה"ו אומר אחת מביציו גדולה כשתים בחברתה אבל הא דאזנו אחת גדולה ואזנו אחת קטנה במראה אבל לא במדה אינו כלל דברי ריה"ו כ"א דברי ת"ק דה"ל כמו עינו א' גדולה כשל עגל וא' קטנה כשל אווז ומשום דה"ל שרוע. ולא דמי לביצים דהם בכיס ואין זה גלוי וכמו גבי מומים שעבד יוצא בהן לחירות אינו יוצא בסירוס דביצים בקדושין (דכ"ה ע"א) לת"ק ובן עזאי. אף דהרא"ש שם ס"ל דאם נתקן לגמרי מהכיס יוצא בהן לחירות הרי הכא הם בתוך הכיס רק שאחת גדולה ואחת קטנה:

ג ועוד נלע"ד ראיה לשטת רש"י והטור. דאזנו אחת גדולה ואחת קטנה הוי מום בבכור. דמצינו במשנה פרק מומין אלו (דף מ"ד ע"א) לענין מומין הפוסלים באדם ולא בבהמה הושוו אזנים לעינים. דכמו ששתי עיניו אם הם קטנות כשל אווז פסולים כמ"כ הצומע דהיינו שאזניו קטנות פסול. ומצינו בגמ' דאע"ג דלענין בהמה אם שתי עיניו קטנות אינו מום מ"מ אם אחת גדולה כשל עגל ואחת קטנה כשל אווז הוי מום. כמ"כ באזניו כיון שאם שתיהם קטנות הוי מום באדם לכן אם אחת גדולה הרבה מחברתה חשוב מום בבהמה. והרא"ש כ' הב"י דעומד בשטת רש"י מאחר שגבי ועד כמה לא הזכיר כלל אזנו אחת. רק ולא הודו לו. וכן מצאתי במעד"מ בד"ח ס"ק י"ח. ומה שהביאו המעד"מ והב"ח ראיה לשטת הרמב"ם מדכתב בגמ' הציון אזנו אחת כו' ורבנן עד כמה כו' נלע"ד שאינה ראיה כלל. שבודאי ימצא בגמרא בכמה מקומות שציינו התחלת פיסקא מהמשנה ועכ"ז דבריהם סובבים על מה שמבואר במשנה אחר כך. ולכן ציינו כו'. ובגיטין פרק בתרא (דף פ"ו ע"א) פיסקא כתב בכתב ידו ואין עליו עדים. אמר רב כתב ידו שנינו. ומסיק הגמרא דקאי אסיפא. ולא על דין זה. ועיין תוספות שם פרק הזורק (ד"פ ע"ב) סד"ה זו דברי רבי מאיר. ור"ת גורס והאיכא שלום מלכות וכו' ולא פריך משלום מלכות אלא מבבא שלאחריה היה במזרח וכתב במערב עכ"ל. אלמא היכא שיש וכו' פשוט שי"ל דקאי אבבא שאח"כ אף שאין מוכח דקאי אבבא שאח"כ כ"ש הכא שנזכר וכו' וגם מוכח דקאי אבבא שאחריה כמ"ש לקמן בשם הלח"מ. ועיין פ"ב דברכות (דט"ז ע"א) פיסקא הקורא למפרע ודבריהם סובבים על דין קרא וטעה. פ"ק דשבת (די"א ע"א) ואם התחילו כו' מפסיקין לק"ש. ודבריהם סובבים עמ"ש במשנה אח"כ ואין מפסיקין לתפלה. פ"ב (דכ"ד ע"ב) ולא באליה כו'. ודבריהם עמ"ש אח"כ ולא בחלב. ועוד דהלח"מ פ"ב מה' איסורי מזבח דין ב' כתב שמשמע מהגמרא דקאי רק על דין א' מביציו. ושאדרבה קשה על פי' הרמב"ם שמפרש דקאי על אזנו א'. דבשלמא לפירש"י בעי שפיר ורבנן עד כמה משום דחכמים פליגי בביצים כדאמר ע"ז ולא הודו לו חכמים ולהכי בעי עד כמה. אבל לפי' הרמב"ם ז"ל קשה דהיכן ראה דפליגי רבנן אאזן דבעי עד כמה אדרבה משמע דכי היכא דלא פליגי אעין לא פליגי אאזנו עכ"ל. ומאחר שהוא עצמו מנושאי כלי הרמב"ם ועכ"ז הסכים יותר לפירש"י משמע דפירש"י והרא"ש והטור עיקר יותר. ועכ"ז ודאי אין לסמוך להקל ח"ו נגד דעת הרמב"ם. וגם שי"ל דאפילו לרש"י והטור שמא אינו מום מובהק לישחט עליו בזמן הזה. מיהו לכאורה הרי עינו אחת גדולה ואחת קטנה משמע בפ"ק (דף ג' ע"ב) דה"ל מום קבוע דהיינו שרוע. א"כ י"ל ה"ה אזנו אחת גדולה ואחת קטנה כו':

קיצור. ועוד ראיה מהסוגיא פרק מומין אלו (דמ"ד) דשוו אזנים לעינים לענין מומי אדם י"ל כמ"כ לענין מומי בהמה וגם הלח"מ ס"ל דשטת רש"י מחוורת יותר:

ד ולכן הנה בנד"ז שהיא היתה חולבת אשר הרמב"ם והרמב"ן והרא"ש ס"ל דחלב פוטר כהובא בב"י סי' שי"ו. א"כ אף דנוהגין כהאוסרים כמ"ש רמ"א שם. מ"מ כיון דלפירש"י וסיעתו יש כאן מום גמור. א"כ לא גרע משני ספיקות שמא בכרה כבר שהרי היא חולבת ואת"ל שלא בכרה שמא זהו מום. אע"ג דכתב בש"ע שם וז"ל אבל בעזים שדרך שחולבות בלא ולד לא סמכינן על כך אפילו במקום דאיכא ספק ספיקא. הנה הט"ז שם סק"ה הניח בצ"ע אמאי לא ניזול בתר ס"ס גמור. וכ"ד הש"ך שם סק"ז דס"ס גמור מהני גבי בכור. ומ"ש בפסקי מהרא"י סס"י ק"ל כיון דספק הראשון דאורייתא אינו בטל אפילו ברוב כו'. והיינו כמ"ש בתה"ד סי' רע"א דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וה"ל פלגא ופלגא וכ"כ בתוספות רפ"ג דבכורות (דף כ' ע"א) ד"ה מחוורתא וס"ל להתה"ד דהיינו מדאורייתא. י"ל ברוב דוקא אינו בטל וכמ"ש הש"ך בדיני ס"ס סעיף א'.אבל בנדון זה שיש כאן שני ספיקות שמא אין כאן שום איסור כלל ושני הספיקות באים כאחת ובענין אחד ובגוף אחד ה"ז כמ"ש האו"ה הובא בש"ך שם דין ד' בביצה שנולדה מאחד משני תרנגולת שנתערבו אחת כשרה ואחת ספק טרפה דהביצה מותרת ע"ש וה"נ ממש דומה שעל הולד כשנולד ומומו הנ"ל עמו הרי באו שני ספיקות כאחת. האחד שמא אינו בכור כלל כיון שאמו היתה חולבת מקודם הרבה. השני אף את"ל שהוא בכור שמא זהו מום גמור כפירש"י וסיעתו. ואף שי"ל כיון דרובא לא מהני נגד החזקה. א"כ כ"ש ספק ספיקא ועיין בפנ"י בקו"א דכתובות סעיף מ"ה מ"ו. אך הכא פשיטא דמהני כיון שאחד מהספיקות הוא רוב גמור היינו מה שהיא חולבת א"כ אף לפר"ת וכמ"ש בתה"ד דע"י סמוך מיעוטא לחזקה ה"ל פלגא ופלגא. מ"מ כיון דה"ל פלגא ופלגא א"כ בהצטרף לזה עוד ספק שקול ה"ל כדין שני ספיקות בדליכא חזקת איסור דשרי לכ"ע:

(הג"ה. וכעת אחר זמן רב מכתיבת התשובה הנ"ל מצאתי ראיה לזה דהנה פ"ג דבכורות (ד"כ ע"ב) מדמה הא דחלב פוטר לדין יצתה מליאה ר"פ בתרא דיבמות דאומר ר' יהושע אינה חוששת ורע"ק דס"ל חלב אינו פוטר ס"ל כת"ק דשם דיצאה מליאה חוששת. והנה במשנה וגמרא ביבמות שם היתה לה חמות אינה חוששת משום דאיכא חזקה לשוק ורובא לשוק. וע"כ צ"ל ביצתה מליאה ליכא חזקה ורובא כמו בהיה לה חמות. וכמ"ש הרמב"ן דאיתרע לה חזקה. וחלב ס"ל לרע"ק דדמי ג"כ רק ליצתה מליאה דליכא חזקה ורובא כ"א רובא לבד. והפוסקים דס"ל חלב פוטר ס"ל דהאי רובא עדיף מרובא דיצתה מליאה. וא"כ בנד"ז שנוסף על הרובא דחלב עוד ענין המום נלע"ד דהמום לא גרע מחזקה דגבי היה לה חמות וכמדומה דעדיף מיניה. וא"כ כיון גבי היה לה חמות לכ"ע אינה חוששת משום רובא וחזקה. ה"ה או כש"כ בנד"ז של רש"י והטור זהו מום גמור וחולבת לכ"ע פטורה. עכ"ה):

קיצור. ולכן עכ"פ בנד"ז שהיא חולבת יש לומר ודאי מהני דאפילו לר"ת דחלב אינו פוטר משום צירוף חזקת שלא ילדה למיעוטא עכ"ז ה"ל ספק שקול לכל הפחות ובהצטרף הספק מצד המום יש כאן שני ספיקות גדולים ובריאים. וגם לא גרע מדין גמל"ת עם חלב פוטר דמהני לפ"ד מהרא"י בתה"ד סי' רע"א. וצירוף המום עדיף טובא מצירוף גמל"ת:

ה אך לכאורה יש להוכיח דאפילו ס"ס כי האי לא מהני ממ"ש בפסקי מהרא"י סי' קס"ז אין נ"ל לצרף קנין הכסף לטעם דחולבת ולהתיר מבינייהו דשניהם לא שייכו אהדדי כלל כו'. הביאו ג"כ בתשו' צ"צ סי' ס"ד. והרי קנין כסף אם מהני הוא ג"כ פלוגתא דרבוותא. מיהו באמת המל"מ רפ"ד מה' בכורות תמה על דברי מהרא"י וכ' לא ידעתי מהו כו' ע"ש. וכמדומה שגם בתשו' זכרון יוסף תמה ע"ז. וליכא למימר דטעמו דמהרא"י משום דכיון דס"ל שיש כאן חזקת איסור תו לא מהני ס"ס. דזה אינו כמש"ל כיון שאחד מהספיקות הוא רוב גמור א"כ על ידו לבדו יוצא מהחזקת איסור לידי ספק שקול עכ"פ לכל הדיעות. ועוד דבפסקי מהרא"י סי' ק"ל משמע דאפילו שני ספיקות שקולים שאין אחד מהם רוב מהני וזה צ"ע לשטתו דחשוב ליה חזקת איסור כו'. וצ"ל משום דאמרינן רפ"ג דבכורות רוב בהמות יולדות תוך שנתן. ואע"ג דרבינא ס"ל דהוי רובא דתלי במעשה. י"ל דהיינו שלא מהני להיות מבטל החזקה והמיעוט. אבל מ"מ מהני להיות על ידו ספק שקול כדתנן מכאן ואילך ספק. (ועמ"ש אאזמו"ר נ"ע בקו"א דה' נדה סי' קפ"ז סק"א בהג"ה דרוב שבמקרה דומה לתלי במעשה. ובתשו' אחת כתבתי דה"ט דתנן פ"ג דגיטין ועל ספינה שאבדה בים שנותנין עליו חומרי חיים אע"ג דאמרינן פ"ט דב"ב (דף קנ"ג) דרובן לאבד משום דה"ל רוב שבמקרה. ומיהו בהריב"ש סי' שע"ט כ' בענין אחר ואין כאן מקומו). ולכאורה י"ל טעמו דמהרא"י דס"ל דפלוגתא דרבוותא אינו חשוב כמו שאר ספק שקול כמ"ש בזה הבל"י בדיני ס"ס במחודשים סק"א. אך זה אינו דאדרבה בתה"ד סס"י קע"ח מבואר דס"ל דספיקא דפלוגתא עדיף מספיקא דגוף המעשה. ואפ"ל בכוונת מהרא"י סי' קס"ז דהנה בהריב"ש סי' שע"ב הקשה עמ"ש התוספות פ"ק דכתובות (ד"ט ע"א) ד"ה ואיבעית אימא וא"ת בספק ספיקא נמי תיאסר כו' דאמאי תיאסר נימא סמוך מיעוטא דאונס למחצה דאין תחתיו וה"ל תחתיו ברצון מיעוטא כמו סמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות וה"ל זכרים מיעוטא בפ"ג דבכורות. ובשט"מ בכתובות שם ד"ה ואיבעית אימא תירץ דבשלמא הא דאמרינן סמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות וה"ל זכרים מיעוטא ניחא דתרווייהו המפילות והנקבות מגרעים כח הזכרים מחד טעמא ולכך ה"ל זכרים מיעוטא ולמיעוטא לא חיישינן. אבל מיעוטא דאונס ומחצה דאין תחתיו שריותייהו לא הוו מחד טעמא וכל אחד עומד בפני עצמו כו' רובא דרצון נגד מיעוטא דאונס והרי הוא בטל ולא נשאר אלא ספק תחתיו ספק אין תחתיו כו' עכ"ל. וכך י"ל בכוונת מהרא"י כאן שכ' שם דרוב הגאונים פסקו דקנין כסף לא מהני כו'. א"כ ה"ל כמ"ש השט"מ בענין רוב דרצון שכנגד מיעוטא דאונס. נשאר רק הספק דחולבת דס"ל למהרא"י דה"ל פלגא ופלגא מחמת החזקה כדלעיל. והשגת המל"מ משום דס"ל ספק דקנין דכסף הוי ספק שקול. או משום דנגד זה חולבת אינו ספק שקול ממש. אבל עכ"פ בנ"ד דהספק של המום ה"ל ספק שקול בודאי. יש להקל לכ"ע. וכן בחולבת שילדה אח"כ זכר ונקבה אפשר שיש להקל כמ"ש הט"ז סי' שי"ו ואפילו בעזים דמ"מ הוא חשוב רוב וה"ל כפלגא אף לפר"ת. א"כ כשיש עוד ספק שקול יש להתיר וכמו שהיקל המל"מ בקנין דכסף עם חולבת ועיין בספר פתחי תשו' סי' שי"ו סק"ב. ועוד הכא הספק דשמא הנקבה נולדה תחלה עם הספק דחולבת שניהם מגרעים כח הזכר לומר שאינו בכור מחד טעמא. ולכך ה"ל החשש שמא הוא בכור כמו מיעוטא דמיעוטא דאפילו במקום חזקת איסור גמור לא חיישינן כמו ברוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם:

קיצור. ומ"ש מהרא"י אין נ"ל לצרף קנין כסף לטעם דחולבת חלק עליו המל"מ וגם למהרא"י צ"ל דס"ל דקנין כסף אינו ספק שקול ואינו מצטרף. כמו מיעוטא דאונס אין מצטרף לספק אין תחתיו. וכ"ז לא שייך בנדון זה דהמום הוה ודאי לכל הפחות ספק שקול:

ו וכש"כ דמ"ש ר"ת שיש כאן חזקת איסור אין הכל מודים לו כמו שהביאו התוספות ד"ה חלב פוטר ראיה לזה מדפריך הש"ס ומי חייש רבי יהושע למיעוט והתנן היה לה חמות כו' ומאי קשה בההיא דיבמות ליכא חזקה בהדי מיעוטא כו' עד ואי הוה אמרינן דלא חשוב מיעוט דאיכא חזקה בהדה מה (שיהא) [שהיא] בחזקת שלא ילדה שאדרבה העמד ולד בחזקת שאינו קדוש בבכורה שהוא חולין במעי אמו אז אתי שפיר עכ"ל. וכ"כ הרא"ש. וכ"כ עוד התוספות רפב"ת דיבמות (דקי"ט ע"א). ולפע"ד יש לומר עוד טעם דהנה ביבמות פרק אלמנה לכה"ג (דס"ז ע"ב) תנן ספק שהוא בן תשעה שנים ויום אחד ספק שאינו כו' חולצת ולא מתייבמת. ובדף (ס"ח סע"א) הקשו התוספות וא"ת וספק בן ט' האיך פוסל בביאתו דנוקמא אחזקה קמייתא דהוה פחות מן תשעה ונוקי אשה בחזקת כשרות כו' וי"ל דהכא כגון דהשתא דאתי קמן הוה ודאי בן תשעה כו' ע"ש. והוא קצת דוחק להעמיד המשנה דוקא בכה"ג דכל כה"ג ה"ל לפרש. וכן מצאתי בפנ"י בקו"א דקדושין סעיף צ"ד שהקשה עליהם והעלה דחזקת קטנות לא הוי חזקה גמורה כיון שבכל יום הולך וגדל. ואי אפשר לומר כמו שהוא עכשיו כן היה מקודם ואע"ג דקיי"ל דכל חזקה אע"פ שעשויה להשתנות אפ"ה מקרי חזקה נראה דהיינו דוקא בדבר העשוי להשתנות מספק. משא"כ הכא שהשינוי הוא בודאי שבכל עת ורגע הקטן הולך וגדל. איכא למימר שפיר דלא הוה חזקה גמורה עכ"ל. וכ"כ בתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"א. אבל חזקת קטנות אינה חזקה דהא כל יומא גדלה ואתאי כו' ועדיפא מינה אמרינן ריש נדה והלל כו' אתתא כיון דמגופה קא חזיי' לא אמרינן אוקמא אחזקתה כו' ואע"ג דמעל"ע שבנדה לא מטמא אלא לקדש אבל לא לחולין לאו היינו משום דמוקמינן אחזקתה אלא כדכתבו התוספות בריש מכילתין דלא ילפינן מסוטה לטמאה למפרע כו' והביא עוד ראיות לזה. וע' בתוספות רפ"ק דגיטין (דף ב' ע"ב) סד"ה עד אחד. דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה כו' ולא אתחזק איסורא. ועיין במ"א סי' ח' ס"ק י"א בשם תשו' הר"ן סי' ס"ו הובאה בב"י בי"ד סי' ר"א ובש"ע שם סעיף ס"ה אלא שהפנ"י דלעיל שכ' ואע"ג דקיי"ל כו' לא ס"ל כן. ואין כאן מקומו. ועפ"ז י"ל כמ"כ חזקה זו להעמיד הבהמה בחזקת שלא ילדה אינה חזקה לא מיבעיא להר"ן והמ"א. אלא אפילו להפנ"י (וע' בתשו' מי"י דשייכי לספר קנין סי' ל"א ובמרדכי פרק יש נוחלין סי' תרכ"א והגמי"י פ"ח מה' זכייה דפסקו כרבי נתן ולא כהר"ן וגם לרבי יעקב אין דברי הר"ן מוכרחים לפמ"ש המרדכי שם דמיירי שלא היה ידוע שמתחלה היה בריא כו' וע' בט"ז בי"ד סי' א' סס"ק ו'. ובמ"א כתבתי מזה). מ"מ נ"ד אפשר לדמותו לחזקת קטנות. דהא כשגדלה הבהמה איכא רובא דרוב בהמות מתעברות ויולדות כמ"ש בגמרא. א"כ אז מתבטלה החזקה וה"ל כדין פלגא ופלגא ר"ל ספק שקול בדבר שאין לו חזקה. א"כ אף דלא ידעינן בודאי שהעז היא שנה שלימה והפרה שלש שנים. מ"מ עכ"פ ליכא חזקה. ועוד דמסתמא ניכר שהיא בודאי בן שנתה. והפרה בת ג' שנים מאחר שהיא חולבת. וא"כ דל מהכא מה שהיא חולבת ליכא עכ"פ חזקה להעמיד הבהמה בחזקת שלא ילדה כיון דאיכא רובא להיפך. וא"כ לרבא אדרבה יש כמו ספק שקול בדבר שאין לו חזקה. ולרבינא דהוי רובא דתלי במעשה עכ"פ מהני דליכא חזקה. וגם בלא הרובא הרי אפילו בתוך שנתה מצוי טינוף כמ"ש הרא"ש פ"ג דבכורות סי' א' בשם הר"ר יונה א"כ מכ"ז י"ל שהרוב דחולבות ה"ל רוב גמור בלי שיש חזקה כנגדו. אלא דמ"ד דאינו פוטר היינו משום דחיישינן למיעוטא. ואפשר באיסור כרת חיישינן למיעוטא. וכדאמרינן ביבמות ר"פ בתרא (דקי"ט סע"א) רישא דאיסור כרת חששו סיפא דאיסור לאו לא חששו:

קיצור. ונוסף ע"ז דמ"ש ר"ת אוקי הבהמה בחזקת שלא ילדה. אין התוספות והרא"ש מודים לו. ולא עדיף מחזקת קטנות שי"ל דלאו חזקה הוא כדמוכח מקושיית התוספות ביבמות פרק אלמנה לכה"ג (דס"ח ע"א). ויש כמה טעמים לומר דהרוב דחולבות הוה רוב גמור בלי שום חזקה כנגדו:

ז וע' בתשו' אאזמו"ר הגאון ז"ל השייך לי"ד סס"י ט"ו שהביא דהש"ע בי"ד סס"י ט"ו מחמיר בספק שקול שבאיסור דרבנן [כהרשב"א] (מחמת שיש רוב להתיר). ושבאה"ע סי' קנ"ו ס"ה פסק להתיר בספק ע"פ תשו' הרא"ש כלל נ"ב. והטעם משום שלא לאכול גדי זה הוא ענין קל מלאסור אשה לבעלה עד שתחלוץ. א"כ לפ"ז לכאורה נדון דהט"ז סי' שט"ז סק"ה הנ"ל דומה לנדון שבי"ד סס"י ט"ו. דהא התם הוי רק איסור דרבנן והכא לר"ת חלב אינו פוטר מדאורייתא. מיהו יש לחלק דהתם שאני שאין לפנינו דבר לתלות בו לומר שעי"ז יש לספק שמא הוא בן שמונה ימים. משא"כ בנדון הט"ז שנולדו זכר ונקבה ויש לפנינו דבר לתלות שמא הנקבה נולדה תחלה ועיין בתשב"ץ ח"ד הטור הראשון סי' ב' מדבריו יש ראיה למה שכתבתי לחלק. וראיתי בכנה"ג בי"ד בסי' ט"ו הביא מ"ש ריא"ז בש"ג בשבת פרק ר"א דמילה וז"ל ונראה בעיני שהגדיים הקטנים שהם מסופקים אם יש להם שמונה ימים או לאו אסורין שמא נפלים הם ולא כלו להם חדשיהם כמבואר בקונטריס הראיות עכ"ל. וזה לכאורה לא כדברי נכד התשב"ץ הנ"ל. ועכ"ז יש לחלק. דאפשר שם דקדק מלשון הש"ס כל ששהה שלשים כו' דבעינן שידעו בודאי ששהה. וכל שאינו ידוע ברור ה"ז לא נפק מכלל חומרת חכמים שהוא ספק נפל ע"ש. וכ"ש להתוספות דיבמות (דס"ח סע"א) גבי ספק בן תשעה שהקשו ונוקמי אחזקה קמייתא דהוה פחות מבן תשעה כו'. וה"נ י"ל נוקמא אחזקה דהוה בעת שנולד שעדיין לא עברו עליו שמונה ימים. ואף לפמש"ל שי"ל שאין זו חזקה מ"מ יש לחלק כנ"ל. וראי' לחילוק זה ממ"ש בסה"ת סוף ה' טרפות סס"י כ"ה וז"ל נשבר העצם ויצא לחוץ מעוף למעלה מהארכובה ולא ידע אי מחיים אי לאחר שחיטה כו' כל כיוצא בזה כו' יש לנו לאסור הכל ואין להתיר מטעם נשחטה הותרה עד שיודע במה נטרפה דהני מילי כשיש לתלות בהיתר כגון זאב שנטל בני מעיים והחזירן כשהן נקובים דיש לתלות הנקב בזאב. אבל במקום שתלוי בחסרון הלב כו' ויש ריעותא בדבר שתלוי הטריפות יש לאסור הכל כדברי הגאון עכ"ל. ועיין מזה בש"ך סס"י חמשים ועיין בש"ע סי' נ"ז סעיף י"ג ודוקא כשיש לפנינו כלב וארי כו' פשט הלשון משמע כל שיש לפנינו דבר היתר לתלות בזה אף שהוא ספק שקול עדיף טפי מכשאין לפנינו דבר לתלות. מיהו הפר"ח שם סי' נ"ז לא כתב כן. ועכ"ז בנד"ז יש לחלק כן דהכא כשאין לפנינו דבר לתלות ה"ל בכלל הדין דכל ששהה כו' בעינן. אבל כשיש דבר לתלות שזה אינו בכור כנדון דהט"ז יש פנים להקל. ומצאתי בתשו' הריב"ש סס"י תמ"ו שצידד להקל בספק פלוגתא דרבוותא אם חשוב כלו לו חדשיו. וזה ראיה לתשו' הרא"ש דלעיל. ובסס"י תמ"ז שהחמיר זהו משום שדברי הרמב"ן לאו בפירוש אתמר אלא מכללא אתמר כו'. ומדבריו ראיה לנדון שאילתינו דה"ל פלוגתא דרבוותא אם חשוב מום והאומרים דהוה מום הם רבים רש"י והרא"ש והטור וגם פשט המשנה והגמרא נוטה קצת יותר לפירושם. לכן בחולבת יש להקל כדבריהם:

קיצור. יש לעיין בדינו דהט"ז סי' שט"ז סק"ה שדעתו להקל בזכר ונקבה מ"ש מהדין שבש"ע סי' ט"ו ס"ג. אך החילוק פשוט דהתם הספק שמא הם ח' ימים הכל ענין אחד עם הרוב שרוב הוולדות הם בני קיימא. משא"כ בנדון דהט"ז סי' שט"ז סק"ה הספק שמא הנקבה נולדה תחלה זהו הוספה גמורה על הרוב. וה"ל המיעוט שמא הוא בכור מיעוטא דמיעוטא (וכנ"ל ס"ד בהג"ה מדין היתה לה חמות. דמשום שנוסף חזקה להרובא אינה חוששת. ונק' מיעוטא דמיעוטא כ"ש לכאורה כאשר נוסף עוד ספק שקול. דלכאורה עדיף מחזקה. והראיה דבחזקת היתר ויש ספק אחד שקול רבו האומרים דלא מוקמינן אחזקה ואילו בשני ספיקות שקולים וליכא חזקה לא להיתר ולא לאיסור לכ"ע מתירין. הרי דספק עדיף מחזקה). ונדון שלפנינו עדיף מנדון דהט"ז דהכא הספק נוטה יותר לצד ההיתר לומר דהוי מום גמור: