א

סימן קצב

תנן פ"ד דבכורות (דכ"ח ע"ב). דן את הדין כו' וטיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו כו'. ובגמ' לימא תנן סתמא כר"מ דדאין דינא דגרמי. ומשני כגון שנשא ונתן ביד משמע דלא צריך לאוקמי בשנו"נ ביד רק כדי להעמיד המשנה כרבנן לענין תשלומין ג"כ. אבל לענין מה שעשה עשוי י"ל דאפי' לא נו"נ ביד הדין כן. וכ"ש לפי האמת דקיי"ל כר"מ א"צ לאוקמי כשנו"נ ביד. וכן בסנהדרין (דל"ג) דמייתי הך מתניתא יש שם כמה אמוראים שלא העמידו משנה זו בשנו"נ ביד. ובסנהדרין שם מקשה ורמינהו דיני ממונות מחזירין כו' אמר רב יוסף ל"ק כאן במומחה (יש בו כח לחזור) כאן בשאינו מומחה (מצי אמר לי' מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר דלמא קמא עיקר) כן פירש"י. אבל הרי"ף פי' להפך. והסכימו המפרשים לפירש"י ע"ש:

והנה התוס' שם ד"ה מה שעשה עשוי הקשו וא"ת טיהר את הטמא אמאי מה שעשה עשוי כו' וי"ל דהשתא ס"ל כשעירבן בעה"ב כו' וכ"כ התוס' עוד באריכות בב"ק (ד"ק ע"א) שא"א ליישב טיהר את הטמא בשום ענין. אלא כשעירבו עם פירותיו דאם היה בעין לא מה שעשה עשוי איכא ולא ישלם מביתו איכא עכ"ל. ונ"ל דהתוס' לשטתייהו אזלי פ"ק דע"ז (ד"ז ע"א) שכ' לענין חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר. אבל אם התיר חבירו רשאי לאסור. וע"ש דס"ל כמסקנא דר"ח דאפילו בטועה בשיקול הדעת חוזר הדין כשלא נו"נ ביד וממילא דגם לענין חכם שאסר חבירו רשאי להתיר בכה"ג כשטעה הראשון בש"ה (אלא) [אבל] בהורה בשיקול הדעת וליכא ראיה מסוגיא דעלמא בזה חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר. ואפי' בכה"ג חכם שהתיר חבירו רשאי לאסור ומש"ה כ' שא"א ליישב טיהר את הטמא בשום ענין כו' דאם הם בעין לא מה שעשה עשוי איכא כו' שהרי חבירו רשאי לחזור ולטמא אפי' ליכא סוגיא דעלמא כאידך וכ"ש בדאזלא כאידך:

אבל הרא"ש פ"ק דע"ז סי' ג' כ' וז"ל ומיהו בירושלמי אמר חכם שטיהר אין חבירו רשאי לטמא התיר אין חבירו רשאי לאסור. וצריך לאוקמי שכבר חלה הוראת הראשון טרם שנחלק חבירו עליו וכגון שלא טעה בדבר משנה כו'. מדקאמר וכגון שלא טעה בדבר משנה משמע דבטועה בש"ה אין חבירו רשאי לאסור. ופליג בתרתי אהתוס' דהתוס' ס"ל כר"ח ולכן אפי' בחכם שאסר וטעה בש"ה חבירו רשאי להתיר. והרא"ש פוסק כרב ששת לכן בחכם שאסר וטעה בש"ה ודאי אין חבירו יכול להתיר (אך צ"ע לפמ"ש הרא"ש בסנהדרין שם דרב ששת מודה בד"מ דכשיש גדול ממנו מחזירין. וא"כ לענין או"ה אמאי אין חבירו רשאי לאסור עכ"פ וע' תומים סי' כ"ה ס"ק י"ג. אך י"ח אפירוש הרא"ש דר' ששת אינו מודה כלל בזה ועיין נ"י שם) דקם דינא וכמ"ש בגמ' שם בסנהדרין אא"ב טעה בדבר משנה אינו חוזר אלמא קם דינא. ופירש"י כלומר מה שהורה הורה וא"נ איתא קמן לא הדרא מתכשרא (וע' קם דינא ביבמות (דל"ז ב') דאפשר יש דמות ראי' לפסק הרי"ף דהלכה כר' אבא שם דאמר קם דינא. והא דהתם דוקא בתר דפליג כמ"ש התוס' שם היינו משום דהתם איכא ממ"נ וגרע מטעות בש"ה כו' אע"ג שאינו מין טעות ועוד דגם כאן י"א דאין מוציאין מהנתבע ע' לקמן אות יו"ד) כו'. ועוד פליג הרא"ש ע"פ הירושלמי דחכם שהתיר וטעה בש"ה ג"כ קם דינא ואין חבירו יכול לאסור. אך צ"ע מנ"ל להרא"ש הא שמא הירושלמי מיירי בליכא טעות ממש ר"ל דלא אזלא סוגיא כאידך ממש. וצ"ל דס"ל דהירושלמי דאמר חכם שהתיר אין חבירו רשאי לאסור הוא ממש דומי' שחכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר. וכמו דהתם אפי' טעה בש"ה אין חבירו רשאי להתיר לרב ששת כדמוכח להדי' מגמ' דקם דינא. כמ"כ הוא בחכם שהתיר כו' מאחר דקם דינא. וע' ברמזים שם הביא ב' דעות:

ובמרדכי פ"ק דע"ז סי' תשצ"ו משמע לכאורה כדעת הרא"ש אך מספקא לי דהנה במש"ל שלפי דעת התוס' דע"ז אפי' לא אזלא סוגיא כאידך יכול חכם לאסור מה שהתיר חבירו בזה ודאי פליג ר"י שבמרדכי שם. אבל במ"ש הרא"ש דאפי' טעה בשיקול הדעת א"י לאסור מספקא מה יאמר ר"י בזה אך מדכ' כיון דלא מוכח ממשנה וברייתא משמע דוקא בכה"ג שהוא טעות בד"מ יכול לאסור. וכן מדכ' אבל ע"י ראיות התנן דיני ממונות כו' והטהרות כו' מחזירין כו'. וזה אוקימנא לרב ששת בטעה בדבר משנה דוקא כנ"ל. א"כ ממילא מובן דר"י ג"כ ס"ל דלרב ששת חכם שטיהר אין חבירו יכול לאסור אפי' טעה הראשון בש"ה אא"כ הי' טעות בדבר משנה:

(נת'. התוס' בסנהדרין (ל"ג וב"ק ק') שכ' דטיהר את הטמא א"א ליישב בשום ענין אא"כ עירבו כו' לשטתייהו אזלי בפ"ק דע"ז. אבל להרא"ש ומר' שם דס"ל דחכם שהתיר וטעה בש"ה אין חבירו יכול לאסור א"צ לזה):

ב והנה לפ"ד הרא"ש והמרדכי א"ש כפשוטו טיהר את הטמא דהיינו כמו טימא את הטהור דאוקים רב ששת דטעה בש"ה וקם דינא והיינו מה שעשה עשוי. אך ענין וישלם מביתו צ"ל דלא קאי רק אטימא את הטהור ולא [אטיהר כו']. ואין זו תימא כ"כ דהא לפי' התוס' ג"כ א"א להיות מה שעשה עשוי עם ישלם מביתו בחד גוונא אלא מה שעשה עשוי כשעירבן עם פירותיו מרובין וישלם מביתו כשעירבן עם פירותיו מועטים. ועוד דלהתוס' אין כאן כלל מה שעשה עשוי דלא עשה ולא כלום והטמא טמא כמקדם רק תערובתו גרם לו שנתערב בהיתר. עוד אפ"ל להרא"ש יוכל להתפרש ג"כ וישלם מביתו אטיהר את הטמא דאע"ג דמה שעשה עשוי ונשאר בהיתר מ"מ אם אין המורה רוצה שיאכלנו בעה"ב ושיסמוך על הוראתו כיון שהיתה בטעות אזי אין בעה"ב חייב לצייתו אא"כ ישלם לו מביתו ולפ"ז קמ"ל בזה דאף שהמורה עצמו חוזר בו ואומר טעיתי בש"ה עכ"ז קם דינא ואין בעה"ב חייב לצייתו. וכן משמע להדי' בגמ' דסנהדרין שם גבי פרה דר"ט דאע"ג שר' טרפון חזר בו מההוראה עכ"ז אמרי' דדוקא אי טעה בדבר משנה חוזר אז אמרינן דאי הואי פרה דינך לאו דינא כו'. מבואר להדי' דהיכא דטעה בשיקול הדעת דינא דינא אפי' הוא עצמו חוזר בו מההוראה וכבר נת' דלהרא"ש אין לחלק בין מאיסור להיתר וכן מהיתר לאיסור:

(להרא"ש א"ש טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וענין ישלם מביתו לא קאי רק אטימא את הטהור עוי"ל ישלם מביתו אם רוצה החכם שלא יאכלנו בעה"ב דהוא עצמו א"י לחזור בו):

אך מה שיש להקשות על הרא"ש והמרדכי הוא [דלא] יתכן פי' טיהר את הטמא כפשוטו [אלא] לאוקימתא דרב ששת דאוקים לי' בטעה בש"ה. אבל לאוקימתא דרב יוסף וכן לאוקימתא דרב חסדא איך יפרשו טיהר את הטמא. ועכצ"ל כפי' התוס' אכן אפשר לאוקימתא דרב יוסף כיון שכ' התוס' ד"ה במומחה דמיירי ג"כ בטועה בש"ה וכ"מ בפשיטות לעיל (ד"ו ע"א) א"כ אין כאן [דוחק] אם נפרש טיהר את הטמא כמו לרב ששת דקם דינא. רק דס"ל לר"י דדוקא באינו מומחה קם דינא כיון דמ"מ לא טעה רק בש"ה ויש תנא דס"ל כפיסקא קמא דידי' וגם הוא אינו מומחה לסמוך כ"כ על בחירתו נגד פיסקא קמא. אבל במומחה חוזר. ורב ששת ס"ל דמומחה ג"כ אינו חוזר. אך לרב חסדא צ"ל לכאורה כפי' התוס' ועיין בהר"ן פ"ק דע"ז שם שנו"נ בדין זה אם או"ה דומה לד"מ לדעת ר"ח והוא ז"ל הכריח דהן שוין דאל"כ ל"ל לרב חסדא לאוקמי טימא את הטהור דאגע בהו שרץ כו'. אך א"כ י"ל דלהרא"ש דס"ל דטימא את הטהור וטיהר את הטמא שוין. א"כ אפשר בטיהר את הטמא כשנו"נ ביד ג"כ קם דינא אע"ג דעירבן עם פירות מועטים. ולעמוד ע"ז הוא בהקדים להבין טעמא דר"ח גבי ד"מ דבעי' נו"נ ביד. ובחי' הר"ן שם כ' ב' שטות בזה. א' להרי"ף דרבנן תקנו כו' שיחזרו את הדין כל היכא דדיין מיפטר מתשלומין. אבל היכא שהדיין חייב כו' מה שעשה עשוי כיון שלא טעה אלא בש"ה. ובשם הרשב"א והרמב"ן פי' דס"ל דטעה בש"ה מתקיים הדין כשעשו בו מעשה כו'. ולשני הפי' י"ל דה"ה בטיהר את הטמא מתקיים הדין כשעשו בו מעשה עכ"פ. ואדרבה לשטת הרי"ף אפשר לחלק בין או"ה לד"מ דבאו"ה א"צ מעשה והא דאוקמי טימא את הטהור אגע בי' שרץ היינו לחייבו בתשלומין אך זה דוחק. וצ"ע בפירש"י (דל"ג ע"ב) גבי טיהר את הטמא דמשמע שעירבן בפירות מועטים וסיים רש"י והרי הכל טמא. ואמאי [הא] להרא"ש קם דינא והכל טהור. ועוד דלרש"י אין כאן שום פי' במה שעשה עשוי דפשיטא דמה שעירבן א"א כלא עירבן משא"כ להרא"ש מה שעשה עשוי הכל טהור. אך זה אינו ראי' דהא גבי דאגע בי' שרץ ודאי אין פי' אחר במה שעשה עשוי. וי"ל דרש"י מפרש דלר"ח לא קם דינא כיון שטעה רק דחייב בתשלומין כיון שנו"נ ביד לכן אין שייך להקל בטיהר את הטמא משא"כ לפי' הרמב"ן הנ"ל דס"ל לר"ח ג"כ דקם דינא כשנו"נ ביד י"ל להרא"ש כנ"ל. אך צ"ע אם י"ל כן לפירש"י דכיון דלא קם דינא אמאי לא יוציאו הממון ממי שנתן לו. ואפשר הוי כמו ספק ממון דאין מוציאין ממי שתפס ברשות משא"כ באו"ה אין שייך כן:

(נת'. דגם לאוקימתא דר"י ור"ח אפשר לפרש טיהר את הטמא כנ"ל לרב ששת כי בנו"נ ביד קם דינא. מיהו רש"י לכאורה לא ס"ל כהרא"ש):

ג אך בלשון הרי"ף ז"ל בעצמו מסופק אני שכ' וז"ל וטעמא דהא מילתא משום הפסד ממונו של בעל דין דהיכא דלית לי' פסידא לבעל דין כגון שנשא הדיין ונתן ביד דחייב לשלם מביתו אמרי' מה שעשה עשוי כו' עכ"ל שמזה נראה דהא דמה שעשה עשוי אינו שורש הדין דקם דינא כך כיון שהיה הטעות רק בש"ה. אלא כיון דלית לי' פסידא כו' אמרי' מה שעשה עשוי כו' אבל לא דקם דינא. ולפ"ז באו"ה כשטיהר את הטמא לא שייך לומר קם דינא ותדע דהא להרי"ף אפי' נו"נ ביד אם הדיין מומחה שקבלוהו ופטור מלשלם חוזר הדין ואי איתא דבטעה בש"ה קם דינא איך יטלו מזה מעותיו שכבר זכה בהן בדין כו'. הגם שיש לדחוק ולומר שזהו תקנת חכמים להחזיר הדין היכא שהדיין פטור מלשלם אף אם מעיקר הדין הי' ראוי להיות קם דינא וכ"מ קצת בהרמב"ן במלחמות שהבין כן בהרי"ף דטעמא דרב חסדא דמחזירין משום הפסד ממונו של הבעל דין כו'. אך לפענ"ד לולי ד' הרמב"ן י"ל דהרי"ף ס"ל דהא דמחזירין דין גמור הוא כיון שהיה טעות בדין ורב חסדא לא ס"ל כרב ששת דבטעה בש"ה קם דינא דא"כ אפי' לא נו"נ ביד נמי. אלא ס"ל כיון דטעה לכן ראוי להחזיר הדין רק דהיכא שהדין הוא שהדיין חייב לשלם אמרי' מה שעשה עשוי ולפ"ז באו"ה לא שייך לומר כן:

(נת'. מה שנלע"ד דהרי"ף ס"ל דלרב חסדא כל שטעה בש"ה אפי' נו"נ ביד אין שרש הדין נותן לקיים הדין אלא דתקנו היכא שהדיין יהיה חייב לשלם כשיתקיים הדין אזי יתקיים ולפ"ז באו"ה בטיהר את הטמא הדין בטל):

וגם בטור רס"י כ"ה סעי' א' ראיתי לשון דמשמע מיני' כנ"ל אפי' לרב ששת שהרי כ' אם הטעות בש"ה כו' מה שעשו עשוי וישלמו מביתם אפי' לא נו"נ ביד (וזהו כרב ששת) ואינו יכול לומר לבע"ד שזיכה תחזיר מה שנתן לך כי טעיתי כו' דקנס הוא שקנסו חכמים שיתקיים הדין וישלם מביתו עכ"ל. ואי אי' דקם דינא מצד שרש הדין כיון שלא הי' טעות רק בש"ה. א"כ למה הוצרך לומר דקנס הוא כו' הא מדינא אין הבע"ד חייב להחזיר שכבר זכה ע"פ הדין. א"ו צ"ל דס"ל ג"כ כנ"ל דמשרש הדין לא זכה בו הלה (ותדע דהדיין חייב לשלם. מיהו מזה אין ראיה דבירושלמי הביאו הנ"י ר"פ אד"מ מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בש"ה וישלם מביתו מפני שהגיס דעתו לדון יחידי כו'. א"כ י"ל דהתשלומין הוא רק קנס מפני שהגיס כו') רק קנס הוא כו'. אמנם מלשונו בסעי' ז' כ' בעה"ט כו' וא"א הרא"ש ז"ל כ' כו' אלא קם דינא משמע קצת להפך:

והנה באמת מקור הדברים הנ"ל הם מהרא"ש בסס"י ה' שכ' וכל היכא דקם דינא וחייב הדיין לשלם לא מצי דיין למימר לבע"ד החזר מה שנתן לך כי טעיתי. דאי יחיד שאינו מומחה הוא חייבוהו חכמים לשלם כיון שנשתדל לדון יחידי והוא אינו מומחה ואין הדין חוזר אפי' ע"י גדול הדור דקנסוהו לקיים הדין וישלם מביתו. ושלשה הדיוטות ויחיד מומחה ולא קבלינהו עלייהו דינייהו דינא ומשלמי עכ"ל. הרי נת' לנו דמ"ש קנסוהו קאי רק על יחיד שאינו מומחה וענין הקנס הוא מה שאין הדין חוזר אפי' ע"י גדול הדור שזה אינו רק קנסא ליחיד שאינו מומחה. משא"כ במומחה חוזר הדין ע"י גדול הדור לאוקימתא דרב נחמן ורב ששת לא פליג אדרב נחמן כמ"ש הרא"ש שם. אבל בדליכא גדול הדור להחזירו קם הדין מדינא ממש:

אך כבר כתבתי לעיל אות [א'] דאני חוכך לפמ"ש הרא"ש דגדול הדור יוכל להחזיר הדין רק גבי הדיוט קנסו כו'. א"כ לפ"ז אין סברא לומר דבטיהר את הטמא יהי' קם דינא כו' אפי' אין גדול הדור לפנינו מאחר דאילו היה לפנינו היה חוזר בודאי כיון שידוע שיש כאן טעות עכ"פ. אך באמת הרא"ש כ' שם בשם הראב"ד דאפי' גדול ממנו אין מחזיר אלא קם דינא ולא משלם. והביא ראי' ע"ז וכ' הרא"ש וכן נראה. ולפ"ז צ"ל דרב ששת פליג אשינויי' דרב נחמן. וגם הטור פסק כן וכן ברמזים. א"כ לפ"ז י"ל קם דינא אפי' לענין או"ה. ומ"ש הרא"ש גבי יחיד שאינו מומחה דקנסוהו. הגם דלהראב"ד אין שייך לומר כן כיון דבמומחה ג"כ אין הדין חוזר אפי' ע"י גדול הדור. נצטרך לומר דכ"כ לשטה הראשונה. רק הטור שהביא רק שטת הראב"ד לא היה שייך לכתוב דקנסוהו כו':

(נת'. מהטור משמע ג"כ דרק קנס הוא מה שמתקיים הדין. אך הקנס רק איחיד שאינו מומחה ולשטה הראשונה. משא"כ למסקנא דהרא"ש כהראב"ד אין שייך קנס):

ד אך מה שעומד לנגדי הוא לשון הרא"ש פאד"מ סס"י ה' מוכח שם דבטיהר את הטמא וטעה בש"ה לא אמרי' מה שעשה עשוי אלא ה"ז טמא ע"ש במ"ש ולא הוא כו' דא"כ טיהר את הטמא אמאי חייב כו'. ואין לדחות עפמש"ל אות ב' [דמיירי] כשהחכם אינו רוצה שיאכלנו בעה"ב דהא כ' להדיא כיון דאי לא עירבו הוה הדר כו' וכ"כ אח"כ דדוקא בטימא את הטהור אז קם דינו ע"י דיבורו של חכם ואי אפשר בחזרה ולא בטיהר את הטמא. דבריו מבוארין דס"ל בטימא את הטהור וטעה בש"ה קם דינא. וכמו שארז"ל חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר וס"ל להראב"ד דשוי' חד"א ממש ולא משום כבודו של חכם לחוד נגעו בה וזה כדעת הרא"ש כאן דפסק כרב ששת וכבר נת"ל אות ב' ג' די"ל דלר"ח נמי הדין אמת. אבל לענין טיהר את הטמא ס"ל דאפי' לרב ששת לא אמרי' מה שעשה עשוי. אמנם מה שנלע"ד ליישב הוא עפמ"ש הרא"ש פ"ק דע"ז סי' ג' דמשמע שם בהרא"ש דלפי ש"ס דידן יש לחלק בין חכם שאסר שאין חבירו רשאי להתיר כשטעה הראשון בש"ה לבד דקם דינא. ובין חכם שהתיר וטעה בש"ה שיכול חבירו לחזור ולאסור וכמ"ש שם בפי' או היו דברי המתיר תחלה. ובהכי א"ש דלא אמרו בגמ' חכם שהתיר אין חבירו יכול לאסור כמו שאמרו ספ"ב דנדה חכם שאסר כו' וגם אמרו הנשאל לחכם וטימא לא ישאל לחכם ויטהר כו' ולא אמרו להפך. וליכא למימר דיש לחוש לטועה בדבר משנה דא"כ אפי' חכם שאסר יכול חבירו להתיר. אבל לפמ"ש הרא"ש שם אח"כ בשם הירושלמי דחכם שטיהר או התיר וחלה הוראתו אין חבירו יכול לחזור ולטמא ולאסור כל שלא טעה הראשון בדבר משנה דמשמע להדיא דבטעה רק בש"ה קם דינא. א"כ לפ"ז ברור דיכולים ליישב טיהר את הטמא דמתני' כפשוטו. והרא"ש כאן פאד"מ נמשך למ"ש בע"ז בשם הש"ס דידן ולכן כ' בפשיטות דטיהר את הטמא לא קם דינא. משא"כ להירושלמי. ולכאורה היה מקום לומר דזה תלי' בענין אם רב ששת מודה לר"נ דכשיש גדול ממנו מחזיר הדין דלמ"ד דמחזיר א"כ לא שייך כ"כ לומר קם דינא שהאיסור יהיה נהפך להיתר. משא"כ למ"ד דאינו חוזר בשום ענין. א"כ י"ל שקם דינא. מיהו אינו מוכרח דהא הראב"ד ס"ל דאינו חוזר ואעפ"כ ממ"ש בחה"ר בשמו רפא"ט משמע כשאסר המותר וטעה בש"ה הוא דאין חבירו יכול להתיר משום דנפיק עלי' שמא דאיסורא. אבל בהתיר את האיסור דלא שייך לומר דנפיק כו' משמע דיכול לאסור א"כ אין לנו סמך רק על הירושלמי שבהרא"ש הנ"ל:

(נת'. דמלשון הרא"ש פאד"מ סס"י ה' משמע בטיהר את הטמא אפי' לא טעה רק בש"ה לא אמרי' קם דינא. וי"ל דכן האמת לפמ"ש הרא"ש פ"ק דע"ז סי' ג' למשמעות ש"ס דידן. אבל לפמ"ש אח"כ בשם הירושלמי נראה דקם דינא):

ה אך צ"ע דהתוס' עם הרא"ש פ"ק דע"ז נ' דמכחישים א"ע בלשון הירושלמי דהרא"ש כ' בירושלמי אמר חכם שטיהר אין חבירו רשאי לטמא. התיר אין חבירו רשאי לאסור ובתוס' דע"ז (ד"ז ע"א) ד"ה הנשאל משמע דליכא כלל הלשון בירושלמי. רק ז"ל פרק י"ט דשבת ולא כן תני הנשאל לחכם והתיר לא ישאל לחכם שמא יאסור. ומפרשים הם דה"פ ולא כן תני כלומר והלא אין שנוי בשום מקום כו'. וראיתי מי שהביא לכאורה ראי' גדולה לפי' זה מהא דאמרינן שלהי ברכות (דס"ג ע"ב) בשלמא הוא מטהר והם מטמאין לחומרא אלא הוא מטמא והן מטהרין. והתניא חכם שאסר כו'. דמבואר דחכם שהתיר חבירו יכול לאסור. ולפענ"ד אין זה מוכרח די"ל דגבי חכם שאסר יש איסור ממש להשני להתיר אע"פ שהראשון טעה בש"ה מאחר דשוי' חד"א א"כ פן יסמוך הנשאל על המתיר ויאכל איסור. משא"כ בחכם שהתיר ליכא איסור לחבירו לאסור דאע"ג דקם דינא של הראשון. מ"מ אם הנשאל יחמיר ע"ע ולא יאכל ודאי אין בזה נדנוד איסור וגם י"ל בכה"ג המחמיר תע"ב ומ"ש בשלמא כו' לחומרא כו' לחומרא דוקא טימאו. אבל מדינא לא היו צריכים לזה. אמנם ראיתי להמפרש שם בירושלמי פי' כפי' התוס' הנ"ל ולא כהרא"ש ומרדכי. ומלבד זה יש לתמוה דאפי' נניח פי' הירושלמי כהרא"ש מ"מ שם בירושלמי אין מוכרח דהיה טעות בש"ה לומר דסוגיא דעלמא אזלא כאידך רק סתם מחלוקת בש"ה ובכה"ג הוא דאמרי' לא ישאל לחכם אחר שמא יאסור כנ"ל. אבל מנ"ל דאפי' בטעה בש"ה קם דינא ועמש"ל אות א' מזה. וצ"ל שיש ללמוד זה מדיני ממונות לפ"ד ר"ש דקם דינא ומה גם דתנן במתני' טיהר את הטמא כו' ולא נצטרך לשנויי דחיקא דהתוס'. וצ"ע אם יש ללמוד איסורא מממונא כיון דטיהר את הטמא יש להעמיד כמ"ש התוס':

(נת'. דמ"מ ראיות הרא"ש מהירושלמי אינו מוכרח דהתוס' מפרשים להפך ושיש לכאורה ראי' להתוס' מברכות ודחיתי הראי' גם מ"מ הירוש' אפי' להרא"ש אינו מבואר דמיירי בענין דסוגיא דעלמא אזלא כאידך):

ו ולכאורה יש להביא ראי' מהא דפ' החולץ (דל"ז) דבאשת כהן דלא אפשר סמכינן אדרבנן והרי"ף ס"ל דלרשב"ג הוי ספק דאורייתא ממש כמ"ש פר"א דמילה. וביאר זה בשו"ת שבסוף ספר בית אפרים סי' ב'. ואעפ"כ בדיעבד סמכינן אדרבנן. והתם ודאי אם יפסוק לכתחלה כרבנן ה"ל טועה בש"ה דהא ש"ה היינו דפליגי תרי תנאי ולא איפסק הלכתא כו' והתם איפסקא הלכתא דלא כרבנן. אלא דכיון דרבים נינהו א"נ דלרשב"ג נמי לא הוי רק ספק דאורייתא סמכינן בדיעבד עלייהו מיהו לשא"פ דלרשב"ג לא הוי רק חששא דרבנן אין זה ראיה. גם להרי"ף יש לדחות כיון שכבר נשאת שאני וגם כיון דלרשב"ג נמי לא הוי רק חששא וספק וע' בתשו' הריב"ש ס' שע"ט שהאריך בזה לפסוק דחכם שהתיר וטעה בש"ה מחזירין הוראתו. אמנם לכאורה היה נראה לענ"ד לחדש בזה ב' דברים. הא' דדוקא בדאורייתא אמרי' כן. אבל בדרבנן י"ל דבטעה בש"ה והתיר לא מהדרינן עובדא כיון שלא טעה בדבר משנה. הב' דאפי' בדאורייתא דוקא בטעה בש"ה דהיינו שברור שיש כאן טעות בש"ה עכ"פ כיון דסוגי' דעלמא אזלא כאידך. אבל כשהתיר בש"ה ולא נתברר שיש כאן טעות כגון דפליגי תרי תנאי וליכא ראיה מסוגיא דעלמא לא לכאן ולא לכאן י"ל דלכ"ע לא מהדרי' עובדא. ובחלק זה צ"ע בהריב"ש שם דמשמע דלא ס"ל כן והראיות לזה הנה לענין דרבנן מוכח קצת בהר"ן פ"ק דע"ז בשם הרשב"א דשוו לדיני ממונות דהולכין אחר לישנא בתרא ע"ש. א"כ כמ"כ יש להשוותם לענין טועה בש"ה דקם דינא. אך עיקר הראיה מהא דפ"ק דנדה (ד"ט וד"י) מעשה ועשה רבי כר"א לאחר שנזכר (שלא הורה יפה) אמר כדאי הוא ר"א לסמוך עליו בשעה"ד. ובגמ' מאי לאחר שנזכר אילימא לאחר שנזכר דאין הלכה כר"א אלא כרבנן בשעה"ד היכי עביד כוותי'. אלא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וכיון שנזכר דלא יחיד פליג עלי' אלא רבים פליגי עלי' (ובטלין דברי היחיד והתחיל להתחרט) אמר כדאי הוא ר"א כו'. והדבר מבואר דהתם בודאי הוי כטועה בש"ה שהרי כיון דרבים פליגי עלי' א"כ היינו סוגי' דעלמא אזלא כאידך שרוב הדיינים נראים להם דברי השני ועוד דיחיד ורבים הלכה כרבים וגרע לענ"ד מענין סוגי' דעלמא כאידך (ומ"ש שרוב הדיינים י"ל שלא נחלקו עם היחיד ממש ואין זה רוב מתוך המיעוט) ואפ"ה לא החזיר רבי את ההוראה והיינו ודאי משום דבדיעבד לא מהדרינן עובדא. ומה שהוצרך ג"כ לשעה"ד (ועיין תוס' שם ד"ו ע"ב פי' שה"ד) י"ל משום דרבים ממש פליגי עלי' גרע מטועה בש"ה כו':

(נת'. לכאורה ראי' מיבמות היכי דפליגי תרי תנאי דלחד יש כאן ספיקא דאורייתא ולחד מותר. ועשו דיעבד מעשה כדברי המתיר אין מוציאין אשה מבעלה אע"ג דסוגי' דעלמא אזלא כאידך או אפי' איפסק הלכה כדברי האוסר רק שהחולקים עליו הם רבים. אך אין הראי' רק לשטת הרי"ף שם. עוד נת' שבדרבנן י"ל דלא מהדרינן עובדא כשהתיר וטעה בש"ה וראי' מפ"ק דנדה. ושגם בדאורייתא כשהתיר בש"ה ואין הטעות מתברר מסוגי' דעלמא לא מהדרינן עובדא):

ז והנה הב"ח והש"ך נחלקו דלהב"ח בכללי הוראה ס"ל דדוקא בשכבר הורה פסק רבי דלא מהדרינן עובדא. אבל לא לסמוך לכתחלה ע"ד יחיד כנגד רבים אפי' בש"ה שיש בו הפ"מ. והש"ך סס"י רמ"ב השיג עליו וס"ל דלא משמע כן מתשו' הרשב"א סי' רנ"ג והרמ"א אלא דאפי' לכתחלה סומכין ע"ד היחיד בהפ"מ. וע' עירובין (דמ"ו ע"א) בפירש"י שם ד"ה אלא דלא אהדר כו' ולא אהדר כו' משמע לכאורה כמ"ש הב"ח ובפסקי הרשב"ץ פ"ק דנדה שם משמע כמ"ש הש"ך. לפ"ז לכאורה להש"ך אין זה ענין לדין טועה בש"ה דלא מהדרינן עובדא דלעולם אימא לך טעה בש"ה מהדרינן עובדא. אלא התם עיקר הטעם משום שעה"ד דלכך אפי' לכתחלה נמי. אמנם להב"ח י"ל דמשום דלא מהדרינן עובדא דוקא הוא אע"ג דבעי' נמי שעה"ד י"ל משום דרבים כנגד יחיד חמור מסוגי' דעלמא אזלא כאידך דהא הלכה כרבים מדאורייתא מאחרי רבים כו' ואע"ג דבכללים שבסוף ס' ג"פ כלל ה' כ' דהא דאמרי' אחרי רבים להטות היינו דוקא בשעת מעשה אמנם אותו פסק אינו נשאר לדורות ואם יבא ב"ד אחר ומסתברא להו טעמי' דיחיד יוכל לפסוק. אך רבי משמע דלא רצה כלל לחלוק בעיקר הדין על רבנן רק בשעה"ד רצה לסמוך על ר"א וכיון שכן ה"ל יחיד נגד רבים להכי לא סמך אפי' דיעבד כשכבר הורה רק משום שיש ג"כ שעה"ד ואי לאו שעה"ד היה מהדר עובדא כיון דהלכה כרבים מדאורייתא. ותדע דאפי' אי איכא שעה"ד ג"כ אם היה נפסק בפירוש הלכה כרבנן משמע בגמ' שם דהיה מהדר עובדא. אבל כיון דלא איפסק בפי' לא אהדר עובדא כיון שיש ג"כ שעה"ד (וצ"ל הא דהלכה כרבים לא הוי כפסק בפי' משום דלפעמים מצינו בדרבנן שעושין כיחיד נגד רבים כמו בעירובין ע"ש (דמ"ו ע"א) אבל בשאר ש"ה שאין הטעות מתברר מן התורה רק מסוגיא דעלמא י"ל דלא מהדרינן עובדא אע"ג דליכא שעה"ד וכמו בדיני ממונות לרב ששת וכן לרב חסדא כשעשו מעשה לפ"ד הרמב"ן והרשב"א וסייעתו. (והא דלא מוקמינן טיהר את הטמא בבכורות טעה בש"ה בדרבנן די"ל דא"כ טימא את הטהור ה"ל לחזור בכה"ג דהש"ך פסק דאם עשו כדברי היחיד להחמיר בדרבנן חוזר הדין וצ"ע בכ"ז) ולפ"ד הש"ך דדוקא משום שעה"ד לחוד נגעו בה ואפי' לכתחלה י"ל דכש"כ שיודה מסברא דבדיעבד לא מהדרינן עובדא כשהיה טעות רק בש"ה:

(נת'. דלהש"ך דס"ל בנדה שם דרק משום שעה"ד לחוד נגעו בה אין ראי' לכאורה לדין הנ"ל. אמנם להב"ח יש ראי' והא דבעי' גם שעה"ד משום דרבים נגד יחיד חמור טפי מסוגיא דעלמא. ונת' דגם להש"ך י"ל דהדין אמת מסברא):

ח אך לכאורה קשה על פסק זה מסוגיא דע"ז פ' רי"ש (דנ"ז סע"ב) שריי' רבא כו' ואח"כ נפקי שיפורי דרב הונא בר חיננא ורב הונא בר"נ ואסרי. והתם הוה רק איסור דרבנן כמבואר בהרמב"ם פי"א ה"ד דיין שנגע בו עכו"ם דינו כסתם יינם וכיון שכן מאחר שרבא התיר לא הי' להם לשלוח שיפורי לאסור דהא בדרבנן לא מהדרינן עובדא. ולכאורה י"ל דהתם שאני כיון דהביא לו אביי (שם דנ"ח ע"א) ראיות משמואל ור' יוחנן ומברייתא דאגרדמים לאסור והוא לית לי' ברייתא אחרת דס"ל כוותי' (עיין בחי' הרמב"ן שם שיטות בזה) ה"ל טועה בדבר משנה כדאית' בהדי' בפאד"מ אפי' בדר"ח ור' אושעי' ואפי' בדידי ודידך כו'. ועיין בהר"ן שם שלפ"ד הרי"ף י"ל דת"ק ס"ל כרבא ואפ"ה דחו דברי רבא מברייתא משום דמעשה רב. והנראה פשוט דענין מעשה רב לא עדיף מסוגי' דעלמא כוותי' ונשמע לפ"ז הדין הנ"ל דאפי' בדרבנן אם התיר חכם א' וטעה בש"ה לא קם דינא ויוכל חבירו לאסור הפך מכל הנ"ל אמנם למ"ש הר"ן עצמו שם ורבים מהפו' דת"ק דר"נ אין לו ענין לדינא של רבא ודינו של רבא שייך רק בבריי' לבד לפ"ז אין ראי' כלל לדין טעה בש"ה דלא קם דינא. והש"ך ביו"ד סי' קכ"ד סעיף י"ט ס"ק נ' תפס עיקר כדעת הר"ן ע"ש:

(נת'. מסוגיא דע"ז (דנ"ז ע"ב) לפי' הרי"ף יש ראי' לכאורה דאפי' באיסור דרבנן כשטעה בש"ה והתיר מהדרינן עובדא אמנם לשא"פ אין שום ראי' משם ופירושם תפס הש"ך עיקר. גם להרי"ף אפשר איסור זה חמור טפי כיון דאסור בהנאה):

ועכשיו אכתוב הראי' לענין היתר בש"ה בדאורייתא דקם דינא כשלא שייך לומר סוגי' דעלמא כאידך. והוא מהא דאיתא פ"ק דעירובין (ד"ז) דכל היכא דפליגי תרי תנאי או תרי אמוראי ולא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר רצה לעשות כדברי זה כקולו וכחומרו או כזה כקולו וכחומרו עושה. והקשה בחה"ר פא"ט דמ"ד. איך תולה הדבר ברצונו הא אמרינן פ"ק דע"ז בשל תורה הלך אחר המחמיר כו'. ותירץ דהתם ליכא למימר הלך אחר המחמיר כיון דלכל חד איכא קולא וחומרא ע"ש בענין מחלוקת ב"ש וב"ה בשדרה וגולגלת. והשתא י"ל אפי' כן אמאי לא יעשה כתרי חומרי כיון דלא ידע הלכתא כמאן וא"כ שורת הדין נותן דבשל תורה הלך אחר המחמיר וא"כ כשבא לידו דין זה יש לו לעשות כהמחמיר שמא הלכה כמותו וכשיבא לידו דין השני יש לו לעשות כהשני המחמיר שמא הלכה כמותו (רק כשיבאו לידו שני הנושאים בדין א' שיהי' ממ"נ מותר אז הוא שיש להקל). ומ"ש מדר' עקיבא עירובין שם דעביד כתרי חומרי משום דגמ' אסתפק לי' איך אמרו ב"ה. ומ"ש ספק זה דהלכה כדברי מי. ונלע"ד שא"א לתרץ אא"כ נאמר דאע"ג דבשל תורה הלך אחר המחמיר מ"מ בדיעבד כשעשה כדברי המיקל קם דינא כיון דאין שייך כאן טעות עכ"פ ומש"ה הכא אפי' לכתחלה יוכל לבחור ולעשות כקולו של אחד שירצה אע"ג דמספקא לי' שמא הלכה כדברי המחמיר בזה דה"נ כדיעבד דמי דע"כ מוכרח לעשות כקולו של א' מהן אע"פ שאינו יודע איך הלכה דא"א להמלט מזה אא"כ יעשה תרתי חומרי דסתרי אהדדי וזה לא חייבוהו חכמים. ומה שלא חייבוהו הוא מטעם הנ"ל כיון דבדיעבד כשעשה כדברי המיקל עשה. הכא עושה אפי' לכתחלה. ועי' בחי' הריטב"א בעירובין שם ד"ה גמרי' שכ' אע"פ ששורת הדין כו' שכ' לכאורה נגד דברי חה"ר אך א"א לומר כן דא"כ מהו שהי' ללמוד ולא למד איך ילמוד כיון דלא אתמר הלכתא. אלא מיירי בדאתמר הלכתא כחד רק שהוא לא למד הלכתא כמאן אז יש לו לעשות אפי' תרי חומרי דסתרי דומי' דר"ע דגמרי' אסתפק לי' דהיינו הך ממש. ומיהו החילוק בין ספק איך אמרו ב"ה לספק דהלכה כדברי מי דהתם כיון דהלכה כב"ה א"כ אם נסתפק לו איך אמרו ב"ה א"א לו להקל בספק דה"ל ספיקא דאוריי' שהרי אם עשה כב"ש לא עשה ולא כלום דהא צרת ערוה לב"ש מותרת ואנן סמכינן אדב"ה ומתירין אותה לשוק בלא חליצה והולד ממנה כשנתיבמה ממזר הלכך אין חילוק בין ספק זה לשאר ספיקא דאורייתא. משא"כ בפלוגתא דתרי תנאי ולא אתמר הלכתא אין דנין זה כספק דאורייתא ממש כיון דאלו ואלו דא"ח ובדיעבד אם עשה כחד מינייהו עשה. וזה מוכרח דאל"כ מאי הספיקות. אלא דלכתחלה אמרי' בשל תורה הלך אחר המחמיר אבל בדיעבד כשעשה כדברי המיקל קם דינא. ובזה יובן טוב טעם למ"ש בתה"ד סס"י קע"ח דשאני ספיקא דפלוגתא מספיקא דגוף המעשה וע"ש דעדיף אפי' מספק שנוטה להיתר כמש"ש דהקנה רוב פעמים למעלה כו' דאפ"ה בספק זה אסור למכור לגוי ובספק פלוגתא התיר ואע"ג דהש"ך סס"י נ"ז גמגם בדין זה מ"מ יודה ג"כ דספק פלוגתא עדיף משאר ספק (ועוי"ל דיש לחלק בין הפלוגתות דהיכי די"ל אלו ואלו דא"ח הוא דאמרינן הכי משא"כ אם יש לדמותו לספק זה מה אמור בי' קמאי. וצ"ע ועיין במנ"י בדיני ס"ס). ועוד ראי' מפ"ק דברכות (די"א ע"א) עשה כדברי ב"ש לא עשה ולא כלום מ"מ היינו כיון דב"ש במקום ב"ה אינו משנה. אבל בעלמא היכא דפליגי תרי תנאי כעין מחלוקת ב"ש וב"ה כו' כדאמרינן בעירובין (ד"ז) עשה כדברי א' מהן עשה אפי' להקל. ולא תימא דוקא דומי' דפלוגתא דב"ש וב"ה הנ"ל דב"ה נמי הא שרי כדברי ב"ש כו' דאה"נ דגבי עשה כדברי ב"ש מוכרח לומר דדוקא בכה"ג מיירי. אבל בשאר פלוגתא דתרי תנאי כעין מחלוקת ב"ש וב"ה י"ל דבכל ענין עשה כדברי א' מהן עשה. ומש"ה ס"ד דרב יחזקאל לדמות מחלוקת ב"ש כשאינו נגד ב"ה ממש לפלוגתא דשארי תנאי כשהוא לנגד ממש דכמו דשם עשה כדברי א' מהם עשה כמ"כ עשה כדברי ב"ש עשה כשאינו לנגד ומסקינן דז"א כיון דב"ש במקום ב"ה אינו משנה ולא עשה ולא כלום אפי' בכה"ג. ועיין בירושלמי אמתניתן דברכות הנ"ל עד שלא יצתה ב"ק כו' ועוד כתבתי במקום אחר ראיות לזה מה דיש מקילים בעיגונא דפלוגתא דרבוותא כמ"ש בב"ש סי' י"ז ס"ק מ"ז וממ"ש הרא"ש בתשובה גבי מורדת דמאיס עלי דבדיעבד אם סמכו על הרמב"ם מה שעשה עשוי. ועי"ל אות א' מהירושלמי ור"י שבמרדכי דכתבתי דמיירי בכה"ג:

(נת'. ראיות מחה"ר רפא"ט דבדיעבד עשה כדברי המיקל עשה אפי' בדאורייתא ועיין תה"ד סי' קע"ח. ובברכות (די"א ע"א) ובאה"ע סי' י"ז ססע"י ט"ו בב"ש ס"ק מ"ז ובב"י באה"ע סי' ע"ז. אמנם מה נק' עשה דעת הח"ץ סי' נ"ג כהט"ז סס"י רמ"ב ודעת פמ"א ח"א סי' ב' והגאון ר' אברהם ברודא כד' הנה"ך):

ט וכ"ז בענין חכם שהתיר אם חבירו רשאי לאסור. אבל בענין חכם שאסר שאין חבירו רשאי להתיר ס"ל להפמ"א דאפי' טעה בש"ה וסוגיא דעלמא כאידך א"י חבירו להתיר. ומהרא"ב חולק ע"ז מדברי התוס' דע"ז. ויפה כ' הפמ"א בזה דהתוס' ס"ל כרב חסדא. אבל לרב ששת י"ל דא"י לחזור. ובענין אם יש לו קבלה מרבו נראה דזה ודאי לא עדיף מסוגי' דעלמא כאידך. והח"ץ סס"י נ"ג שהיקל בזה צ"ל דס"ל העיקר כרב חסדא וס"ל דקבלה מרבו הוה לי' כסוגי' דעלמא. אך הרא"ש שפסק פא"ט סי' ז' דהיכא דאגמרי' סמך רשאי להתיר ופ"ק דעכו"ם משמע דטעה בש"ה וסוגי' דעלמא כאידך א"י להתיר עכצ"ל דמפרש אגמרי' סמך שיש לו קבלה מרבו דכן הלכה. ובתשו' פמ"א כ' דהרא"ש פא"ט מיירי בדין שלא נזכר הוראה זו בשום מקום רק שמדמה למלתא בזה מהני קבלת רבו לדעת הרא"ש והטעם דש"ה זה כשמודה הראשון שטעה ה"ל טועה בד"מ להפמ"א לכך מהני ג"כ קבלת רבו אעפ"י שאינו מודה. וצ"ל להפמ"א דהא להרי"ף ענין ש"ה ל"ח טעות כמו ש"ה שבגמ' כמש"ש פאד"מ ראי' מר' יוסי ס"פ זה בורר וצריך לחלק דהתם לא הודה ר"י שטעה הלכך אדרבה אין שייך ע"ז דין טעות אבל כשיודה שטעה ה"ל כטעה בדבר משנה. ועח"ץ סס"י נ"ג ולכאורה אינו מסכים לחילוק זה ולכאורה הש"ך בח"מ סי' כ"ה ס"ק כ"ט ס"ל כהפמ"א אך ז"א דהתם פשוט לכל שטעה אבל כשיש פנים לכאן ולכאן רק דעכשיו מודה דמסתבר טפי כחבירו אין מוכרח דיקרא טועה בדבר משנה וי"ל טעה בש"ה:

(נת'. חכם שאסר וטעה בש"ה מחולקים בזה התוס' והרא"ש וקבלה מרבו ה"ל כסוגי' דעלמא ויש עוד מין ש"ה דלא פליגי בי' תנאי ובזו כשהראשון אינו מודה שטעה כ' הרי"ף קם דינא וכשמודה ס"ל להפמ"א דה"ל טועה בד"מ ואינו מוכרח):

י ויש לחקור עוד חקירות. הא' עמד עליו מהריב"ל ס"ג סי' ל"ב. הב' עמד עליו הלח"ח פא"ט ס"ק פ"ד ועי' בח"ץ סס"י נ"ג. והוא זה מהריב"ל כ' וז"ל בההוא עובדא דרי"ש בר' יוסי איך הדר דינא בההוא פלגא דלא יהיב להו כיון דכתב הרי"ף דלא טעה רי"ש בר"י כיון שיש פנים לכאן ולכאן ותי' דהיינו משום דלא קבלוהו עלייהו אלא דאזלו קמי' למידן בסתם דודאי היה דיין מצויין. אבל כשקבלוהו עליהם ונגמר הדין אינו חוזר כיון דליכא טעות בש"ה עכ"ל. ור"ל אע"ג שיש ש"ה בדין זה והוא הכריע כסברא א' ויש סברא להפך מ"מ אין שייך טעות דהא ליכא לברורי כו' ומוציאין מיד הנתבע ובש"ך בחו"מ סי' כ"ה ס"ק כ"ט אות ד' לא משמע כן. ולדברי שניהם בטעה ממש אפי' בש"ה אם לא הוציאו מהנתבע אין מוציאין מידו לפ"ז פלוגתא דרב ששת ורב חסדא היינו כשכבר הוציאו ממון רק שהדיין לא נו"נ ביד אבל הטור ומהרי"ק סוף שרש יו"ד מפרשין דמוציאין מיד הנתבע לרב ששת וכדבריהם משמע בהרמב"ן פאד"מ דאמר דאפי' לרב חסדא לאו דוקא נו"נ הדיין רק שנעשה איזו מעשה ממילא דלרב ששת אפי' לא נעשה מעשה מוציאין. ובתומים ס"ק ט"ו הכריע כהרמ"ה ולא שת לבו לראי' הנ"ל מהרמב"ן (ועוד דלדבריהם ה"ל לרב ששת להעמיד ב' המשניות דפאד"מ ודבכורות הכל בטעה בש"ה אלא דפאד"מ מיירי כשלא נעשה מעשה עדיין דומי' דדן דודאי מיירי שלא הרגו הנדון ובבכורות מיירי שנעשה מעשה מיהו י"ל דלא יתיישב בזה מחזירין לחובה דד"מ כיון דהנתבע מוחזק א"צ למעשה). אך א"כ יהי' קשה מעובדא דר"י ור"ח וע' ש"ג פאד"מ הביא כמ"כ עובדא שברי"ף ס"פ הכונס מהירושלמי דמבואר להדי' דמה שלא נתן חוזר ותירץ של ריב"ל הנ"ל דוחק אשר ע"כ אפ"ל כתי' התומים שם דכיון דלר' חייא טעה רי"ש בסברא ע"כ הספק שמא הי' מודה ואז ה"ל טעות בד"מ וכנ"ל בשם הפמ"א. וכן משמעות הטור. וי"ל להש"ך א"כ אמאי כ' שם דטיהר את הטמא וטעה בש"ה אינו חוזר וס"ל בנה"ך סי' רמ"ב דאפי' לא נעשה מעשה מ"ש ממון דאין מוציאין מהנתבע אפי' להרא"ש. חקירה הב' אם הטועה עצמו חוזר בו אם יכול לחזור וזו עמד עלי' הלח"ח ודעת הש"ך בח"מ שם ס"ק י"ד אות י"ד י"ח דהטועה בש"ה ואסר אינו יכול לחזור ולהתיר. ובאורים ס"ק כ"ח כ' דכשהוא מומחה יכול לחזור ונמשך אחר מה דס"ל דלרב ששת ג"כ במומחה ויש גדול ממנו אפי' בש"ה חוזר וסברא זו אינה מכרעת כלל. ועיין בכתובות (פ"ד ב') ומ"ס טועה בד"ה אינו חוזר דקשה מ"מ ר"ל הי' גדול מהם וא"כ מחזיר אפי' בש"ה. ועמש"ל אות א' ג' מזה. והח"ץ סס"י נ"ג פשיטא לי' דיכול לחזור ונעלם ממנו הש"ג פ"ק דע"ז שכ' שזהו מחלוקת הראשונים אם האיסור משום דשוי' חד"א אינו יכול לחזור ולהתיר ואם רק משום כבודו יכול כו'. ועמש"ל אות ב' סד"ה והנה ראי' מהגמ' דאינו יכול לחזור ולהתיר אולם מש"ש ונמצינו למדים דלדברי הרשב"א חכם שהתיר כו'. אינו מוכרח די"ל טעם ג' לא חד"א ולא כבודו רק דבש"ה קם דינא כר"ש וכמ"ש הש"ך מיהו יפה כ' לל' הרשב"א דנקט חד"א זה אינו שייך כ"כ בהיתר. אבל להרא"ש דקם דינא י"ל אינו יכול לחזור ולאסור וע' ש"ך ס"ק י"ד אות י"ד וכמו שבד"מ כשזיכה את החייב ואמר לו פטור אתה אינו יכול לחזור בו כך כשהתיר את האיסור כיון דהרא"ש ס"ל דקם דינא אע"פ שחוזר בו אח"כ יוכל בעל השאלה לומר לדבריך הראשונים אני שומע כיון דאיכא תנא כדבריך הראשוני' וכמש"ל אות ב' אלא שבלא"ה הנחתי ד' הרא"ש בצ"ע בדין טעה בש"ה והתיר כו'. אבל בשאין שום טעות בש"ה דנת"ל אות ח' דקם דינא בזה י"ל כן:

כלל העולה ממ"ש שיש ו' מיני טעיות. הא' טעה בדבר משנה. ב' בש"ה דפליגי תרי תנאי ונתברר שטעה כגון דסוגי' דעלמא כאידך. ג' ע"ל אות ח' דליכא לברר מסוגיא דעלמא לא לכאן ולא לכאן. ד' מין ש"ה שלא נחלקו בו הפוסקים רק סברא חדשה וזה המורה אינו מודה לסברת השני. ה' כשמודה לסברת השני וטעה. ו' אם הדבר פשוט לכל שטעה בסברא. והנה לענין דיני ממונות. בחלק הא' לכ"ע חוזר. בח"ב. לרב ששת דקם דינא י"א (ראב"ד עיי"ל אות א' ואות יו"ד) שאפי' גדול ממנו אינו מחזיר אפי' הראשון ג"כ מומחה וי"ח בזה (ע"ל אות ב' ואות יו"ד) וי"א דדוקא בשכבר הוציאו הממון מיד הנתבע אבל אין מוציאין מידו כשנודע שטעה קודם שהוציאו ממנו (טור בשם מהרי"ק) וי"ח. בח"ג נראה דלכ"ע קם דינא וע' כתובות (פ"ד) למ"ד מטין כו' ואפשר בכה"ג לכ"ע מוציאין וצ"ע. בח"ד (זהו כעין דינו של הרי"ף בענין רי"ש ור"ח בפז"ב וירושלמי שברי"ף ס"פ הכונס דשם י"ל שרי"ש לא הי' מודה) מה שהוציא הוציא. אבל אין מוציאין מידו כיון שעכשיו יש חולק עליו וגם זה צ"ע די"ל דבכה"ג קם דינא ומוציאין והתם שאני דלמא הוה רי"ש מודה לר"ח. בח"ה. להפמ"א ה"ל דין טועה בדבר משנה וצ"ע וע"ל אות ט' שאינו מוכרח. בח"ו. כ' הש"ך דהוי טעות בד"מ. ולענין או"ה הנה בענין חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר יש ג' טעמים. א' משום (חה"ר פא"ט) דנפיק עלי' שמא דאיסורא. ב' משום כבודו ובחכם שהתיר שחבירו רשאי לאסור היינו בכה"ג ל"ח לכבודו. וכל הנ"ל למ"ד כרב חסדא. אבל לרב ששת י"ל דקם דינא ממש וא"צ למשום דנפיק כו'. ונפ"מ. הנה בח"א פשיטא דחוזר ובכה"ג ל"ח לכבודו. בח"ב (התוס' פ"ק דע"ז) ס"ל דחוזר חכם שני ומתיר. וצ"ל דס"ל משום כבודו ובכה"ג שטעה בודאי אין לחוש לכבודו כמו בטועה בד"מ. ולהרשב"א כיון דנפיק עלי' שמא דאיסורא א"י להתיר כיון שיש שאוסר (ש"ג פ"ק דע"ז) ואם האוסר חוזר ג"כ להרשב"א לא מהני מה שחוזר בו וע"ל אות ב' ואות יו"ד. בח"ג ודאי קם דינא. וכמ"כ י"ל בח"ד. בח"ה להפמ"א יכול לחזור ולהתיר ולפמ"ש יש לספק שמא ה"ל כמו דין דח"ב. בח"ו ה"ל כטועה בד"מ. וכ"ז בחכם שאסר. אבל לענין חכם שהתיר אם חבירו יכול לאסור. בח"א פשוט דחוזר. בח"ב י"ל להרא"ש נשאר ההיתר כיון דקם דינא ורוב המפרשים חולקים ע"ז משום דאולי אין דומה ד"מ לאו"ה אפי' לר"ש וכ"ש דלר"ח אין הדין מוכרח כלל. ומ"מ בדרבנן נת"ל (אות ח') שהרוצה לסמוך על הרא"ש אין מזחיחין והחכם המיקל ג"כ א"צ לחזור וכמו שאמר רבי כדאי הוא ר"א כו'. ח"ג י"ל דקם דינא כנ"ל אות ח'. ולענין אם המתיר עצמו חוזר בו נראה דאם חוזר מפני דלמה לו ליכנס לבית הספק י"ל שאין חזרה שלו מעלה ומוריד. ח"ד. צ"ע אם לפי האוסר יש כאן איסור דאוריי' אם יסמוך הנשאל על הראשון דאינו דומה כ"כ לח"ג שיש תנא המתיר כו'. ובדרבנן פשיטא שיש לילך אחר המיקל. ח"ה. בדאורייתא ודאי יש להחמיר כיון אפי' בח"ד יש לספק כש"כ בח"ה דלהפמ"א ה"ל טועה בד"מ. ועוד דגם לדידי' י"ל דדומה לדין דח"ב דשם ג"כ העיקר להחמיר. אמנם כשהנושא באיסור דרבנן יש לספק דלפמ"ש שי"ל דדומה לדין דח"ב ושם כתבתי לסמוך על הרא"ש. אך יש חילוק דשא"ה די"ל כדאי הוא פלוני לסמוך עליו. משא"כ הכא כיון שאין תנא מתיר. רק זה התיר ועכשיו חוזר בו אמאן ניקום ונסמוך והרי אפי' בד"מ משמע להתומים אילו הודה ר"י לר"ח היו מוציאים מידו. א"כ ה"ה בדרבנן כיון דהוה טעות בד"מ. אמנם צ"ע כיון דנת"ל דחכם שאסר בכה"ג וחזר בו א"י לחזור ולהתיר דלהכי אמרי' גבי ר"ט דאי אילו איתא פרה הוה מתכשרא משום דטועה בד"מ ממש כפירש"י דמשנה פא"ט או כמ"ש הש"ך דפשוט לכל אך כשאין פשוט לכל אע"ג דיש פנים לכאן ולכאן י"ל אינו יכול לחזור ולהתיר. מעתה י"ל דקם דינא כשהתיר בדרבנן. וקשה לומר כיון דבלא"ה י"א דהחכם יכול לחזור בו. אמנם זה נ' אם חכם החוזר אינו חוזר לומר איסור ממש רק דמספקא לי' ואינו אומר לא איסור ולא היתר. בכה"ג אין זה דומה כ"כ לחלק הה' דהא גם עכשיו לא ברירא לי' שטעה. א"כ ה"ל כמו הורה בש"ה דח"ד. כיון שעכשיו ג"כ ש"ה אצלו לכאן ולכאן כו' וצ"ע דשא"ה שיש מי שמתיר ממש. בח"ו ה"ל טועה בד"מ וחוזר אפי' בדרבנן כדמוכח בנדה (דף ט') אלימא לאחר שנזכר דאין הלכה כר"א בשעה"ד היכי עביד כוותי'. הרי דמהדרינן עובדא אפי' בדיעבד ואפי' בדרבנן:

ועכשיו יש לברר בס"ד. בנדון שנזדמן שהתירו עגונה שבעלה נפל למשאל"ס ועם היות שלא שהו עשת"נ וגם לא היה ראיה אטביעה גמורה מ"מ היה שם אומדנות והוכחות טובא שטבע. ושא"י מצאו אותו ע"י שמצאו אצלו מכתבים שידוע שהיה אצלו מונח במלבושיו הפנימים שאצל גופו. גם היה חזקה המסייע להנ"ל גם היה איש גדול מסויים ונסע ע"מ לחזור לביתו תומ"י והיה לו אהבה עם אשתו וזה שמונה שנים שלא נראה ולא נשמע ממנו כלום. אשר בהצטרף כ"ז ראוי לומר בפשיטות דהוי דין משאל"ס כמ"ש אצלינו באריכות אנדון זה. ואח"כ נמצא א' סמוך לנהר הנ"ל והיה טב"ע בזאקין ועל סמך זה התרתי. ויצא ההיתר מעשרה רבנים. ועתה נסתפקתי מצד הריעותא שיש מצד אחר אשר כעת נ"ל שלכתחלה לא הייתי מתיר אך לא הייתי אומר איסור ג"כ וכעין מ"ש מהרא"י סס"י רכ"א. ולכאורה דין זה כדין חלק ה' הנ"ל דהא ליכא למימר דדמיא ממש כעובדא דרבי בנדה דשא"ה שר"א מיקל בפי' לכך י"ל כדאי הוא כו'. משא"כ הכא לא מצינו מי שהקיל בפי' בכה"ג רק נת' סברא דלהט"ז וב"ש יש להקל דלדבריהם צ"ל דמשאל"ס דמי לשאר איסור דרבנן כיון דמתירים בספק דגוף המעשה וא"כ ה"ה כשיש ס"ס להחמיר. (ועכשיו נ"ל יותר די"ל דכאן ליכא חזקת איסור כמ"ש בחי' רפט"ז דיבמות בענין שנתעסק לבטל החזקה כו' דהכא הטביעה ה"ל נתעסק לבטל החזקה גם כיון דאם נל"ת י"ל ליכא חזקה. ובדלית חזקת איסור דעת שער המלך להקל אפי' לר"י דפ"ט דמקוואות. גם במש"ש בפשיטות די"ל דהלכה כר"י לגבי ת"ק משום בעירובין (מ"ו א') אפי' מחביריו. וצ"ע בפ' שבועת העדות גבי אין הלכה כר"י גבי שמות שאינן נמחקים ע"ש. וע' במשניות פ"ג דפרה ופ"ד דאהלות). או שי"ל דאין כאן ס"ס להחמיר דהספק להחמיר בנ"ד אינו דין ספק. ועכ"פ ליכא למימר כדאי הוא פלוני לסמוך עליו דהא אין כאן רק סברות שלנו (האמנם יש לצרף ד' הפמ"א שהתיר בסי"ב בבגדיו במשאל"ס דאיכא ג"כ שני ספיקות להחמיר כנ"ד. ספק דשאלה וספק דסי"ב וגרע מנ"ד דספק השני אין לו דין ספק כ"כ. ויש לחלק דשם י"ל דגם את"ל סי' דרבנן יש להקל בדרבנן דמשאל"ס) רק שכעת חוזרני משום דסברת הט"ז א"נ כ"כ להקל בגוף המעשה. וכיון שכן אף אם בגוף דין שלו י"ל כדאי הוא כו'. אבל במה שאינו בנדון שלו רק שיש לומר להקל ע"פ דבריו אין לומר כדאי הוא וכדאי' ספ"ז דשבועות הבו דלא לוסיף כו'. רק מ"מ כיון שיש עוד צד מעט לומר דאין כאן ס"ס להחמיר י"ל דל"ד לטעות בדבר משנה ממש כיון שיש פנים לכאן ולכאן רק מצד א' מסתברא לי עכשיו טפי הו"ל שיקול הדעת. ע' ת' מהריב"ל ח"ג סי' ל"ב. ודי כשנאמר דה"ל טעות בש"ה ואיך נדמוהו [לטועה] בד"מ כיון דעכשיו ג"כ אין רצוני לומר איסור בפירוש. וגם היה סי' גרועים בגופו מסייע לטב"ע בבגדיו. ע"כ אולי יש לדמותו לדין דח"ב. ואפי' להפמ"א דדוקא כשהדיין מודה שטעה ושיש לאסור. אבל בנ"ד הטעות רק על שהתרנו אבל לא לאסור. ועוד כיון שיש רבנים העומדים בדבריהם ומתירים אין הלה מוכרח לציית לזה החוזר בו כיון שאינו אומר לא איסור ולא היתר הרי י"א דלא שבקי' פשיטותא דאביי מפני ספיקא דרבא כמ"ש הרא"ש פ"ג דכתובות ואף שי"ח ע"ז מ"מ בדרבנן י"ל ע"ז:

האשה העגונה הנ"ל נשאת ע"פ המתירים וזה יותר מעשרים שנה שנשתקע שמו ואבד זכרו של בעלה הראשון ובודאי מת ועם בעלה השני יש לה בנים ובני בנים:

הלכות צדקה