י

אלא שמצאתי בתשו' הריב"ש סי' שע"ט שכ' וז"ל דלאו ספק לבד הוא אלא שרובן לאבד אלא דכיון שאפשר ההצלה בהם אין הולכין אחר הרוב ואע"ג דרובא וחזקה רובא עדיף הכא איכא תרתי חזקה חזקת האיש שהוא קיים וחזקת אשה שהיא בחזקת אשת איש עכ"ל. ולפ"ז אין ראי' מכאן להפמ"א דבספק שקול לא מוקמינן אחזקה דשאני הכא דאינו ספק שקול אלא רובן לאבד. ובתשו' אחת בדיני עיגונא (שנשאלתי מק' חומעץ) סעי' ו' הקשיתי ע"ז ממ"ש התוס' והרא"ש בפ' החולץ גבי משאל"ס דמיעוטא דנמלטין שכיח ואעפ"כ אזלינן בתר רובא מדאורייתא ומדרבנן הוא דלא תנשא ולא אמרינן דאיכא תרתי חזקה. וי"ל דאע"ג דרובן לאבד לא אזלינן כ"כ בתר רובא משום דהוי כמו רובא דתלי במעשה. משא"כ במשאל"ס שכבר נעשה המעשה שנטבע ושהו כדי שת"נ ועליך הראי' שנצול כו'. ועכ"פ לפ"ד הריב"ש אין מכאן ראי' להפמ"א. ודברי הריב"ש הם תלמוד ערוך פ"ט דב"ב דקנ"ג ע"ב. ועוד אף אם לא הוה רק ספיקא י"ל דמש"ה לא אזלינן בתר החזקה כיון דאתרעי החזקה טובא. והיכא שיש ריעותא ברורה אין מעמידין על החזקה מדאורייתא לפ"ד מהרי"ט רפ"ק דקדושין וכ"כ הפ"י בגיטין דכ"ח. ואע"ג דמהרי"ט בקדושין שם כ' דהא דלא מוקמינן לה אחזקה מדאורייתא בדאתרעי החזקה היינו לכתחלה לבד. אבל בדיעבד מוקמינן אחזקה ובהנך תלת דר' אלעזר בן פרטא נראה שבטלה החזקה לגמרי יש לחלק בין סתם ריעותא לריעותא גדולה כי הא כדמוכח מדברי התוס' בפסחים פ' האשה דף צ"א בענין חוץ מן המפקח את הגל שהי' טמא מתחלתו [ע' מפתח] וקשה מזה עמ"ש הרמב"ם בפ"א מהל' שחיטה דין י"ב ואם לא בדק בסימנים ה"ז נבילה והטעם משום דמעמידים אחזקה דבהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת והרי התם ודאי אתרעי חזקת שאינה זבוחה ריעותא גדולה שהרי זבוחה לפנינו בסכין כשר ורוב בן דעת אין קלקולי' יוצאים מתחת ידו. הגם שי"ל שהוא רובא דתלי במעשה מ"מ עכ"פ אתרעי חזקת אינו זבוחה ריעותא גדולה ואפ"ה מוקמינן אחזקתה. וצ"ל משום דזהו לחומרא. וצ"ע בתוס' בפסחים דס"ב סע"א [ד"ה כי לית לי'] דמשמע מדאורייתא אין לחלק בין קולא לחומרא: