ד

אמנם המג"ש בספר בית אפרים סס"י ל"ט כתב וז"ל ומ"מ כל הראיות הנ"ל אינן מספיקות כ"א דמוקמינן אחזקה ולא אמרי' למפרע אבל בדבר שהוא ספק אסור או מותר השתא ולהבא (והיינו כנ"ד ממש) לא איפשט מזה דלמפרע הקילו טפי אע"ג דמדאורייתא פשיטא שאין חילוק מ"מ שמא רבנן החמירו בלהבא ולא החמירו בלמפרע ככתוב בדברי התוס' בדבור הראשון במס' נדה. אך הראיה שהבאתי מפרק ד"א ומפ"ק ומפ"ב דכתובות קיימת דאפילו להבא מוקמינן אחזקה כ"א בשתי כתי עדים עכ"ל. ובתשו' פנים מאירות ח"א סי' ט"ו האריך לחלוק דבלהבא לא מוקמינן אחזקה יעו"ש באריכות גדול והביא ג"כ ראיות לזה. והנה הראיה שהביא המג"ש מפרק ד' אחין. היינו לדעת רבה שם. אבל הרי אביי ורבא פליגי עלי' שם. ולפיכך כ' בפמ"א דהיינו טעמייהו דס"ל דחזקה לא מהני בספק שקול כלל בלהבא. והראיה שהביא מפ"ק דכתובות היינו מהתוס' ובודאי שכן הוא דעת התוס' דמוקמא אחזקה בלהבא ג"כ. ויש עוד ראיה מהתוס' דנדה די"ז סע"ב כמש"ל אות א'. אבל הפמ"א מלאו לבו לחלוק עליהם. והראיה שהביא מפ"ב דכתובות. הנה לכאורה אדרבה יש לסייע מסוגיא דהתם להפמ"א דגרסי' התם (דכ"ב סע"ב) שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא (לאחר) ואם נשאת לא תצא שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה ה"ז לא תנשא ואם נשאת תצא. ופרכינן עלה בגמ' (ריש דכ"ג) מאי שנא רישא ומ"ש סיפא כו'. וכתבו התוס' וא"ת שנא ושנא דברישא בחזקת פנוי' וסיפא בחזקת א"א. וזו קושיא גדולה ואע"פ שהתוס' תירצו שם משום דבתרי ותרי לא מוקמינן אחזקה מדרבנן וא"כ הל"ל תצא מדרבנן. מ"מ זה דוחק דעכ"פ שנא ושנא הוא דהתם בגירושין איכא איסור גמור מדאוריי' ומש"ה תצא. משא"כ בקדושין דמדאוריי' שריא ואע"ג דאסור מדרבנן י"ל דמ"מ לא החמירו אלא לכתחלה אבל אם נשאת לא תצא כדאשכחן בפסולי גיטין דרבנן שאם נשאת לא תצא. וגם התוס' כ' בב"ב ד' ל"ב דלענין איסור דרבנן אפי' לכתחלה סומכין על החזקה בתרי ותרי וכ"פ בטוש"ע אה"ע סי' ג'. א"כ מנלן דבדאוריי' לא סמכינן בדיעבד עכ"פ כיון דמדאורייתא שריא. ואף אם האמת כך מ"מ לא ה"ל להש"ס להקשות בפשיטות כ"כ מ"ש רישא כו' דמשמע שאין שום חילוק ביניהם. אבל לפ"ד הפמ"א א"ש דס"ל דבספק שקול לא מוקמינן אחזקה כלל מדאורייתא. א"כ פריך שפיר מאי שנא כו' דאין שום חילוק כלל. וגם יתיישב נמי קושיית התוס' שם דכ"ב ע"ב ד"ה הבא עליה באשם תלוי קאי. תימא דבחטאת קאי דהא מסקינן כו' ומדאוריי' אוקמה אחזקה. ולדברי הפמ"א א"ש מטעם הנ"ל דבספק שקול בלהבא לא מוקמינן אחזקה. וגם יתיישב קושיית רש"י ותוס' בקדושין דס"ו אהא דאמרינן מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני כו' ע"ש. ואין להביא ראיה לנגדו מהא דאמרי' התם תרווייהו בפנוי' קמסהדי והאי דקאמר נתקדשה ה"ל חד ואין דבריו של א' כו' דמשמע לכאורה משום דמוקמינן אחזקת פנויי' דז"א דשאני עד אחד דאין דבר שבערוה פחות משנים. תדע דאילו האומר פתח פתוח מצאתי אסורה עליו אע"ג דהוא ספק שמא באונס ואילו עד א' האומר שזינתה אשתו קיי"ל דאינו נאמן אע"ג דאין עד אחר מכחישתו. אלמא דעד א' בדבר שבערוה לא חשוב ספק כלל. ונמצא שמפ"ב דכתובות ג"כ אין ראיה להמג"ש מן הש"ס אלא מן התוספות. וכבר כתבתי שהפמ"א חולק על התוס' בהדיא: