א

סימן עא

בענין ספיקא דאורייתא אם הוא לחומרא מן התורה כדעת הרשב"א בתה"א בית רביעי שער א' דף ק"ב ע"א. דעת סה"ת סי' ע"ו הוא ודאי כהרשב"א כמש"ש ומורי רבינו מפרש דנתערבה קאי שפיר אספיקה דכיון דמן התורה אסורה כו'. וגם לר"ת דמפרש דנתערבה קאי אודאה דאילו אספק טרפה שנתערבה אמאי אסורה ה"ל ספק ספיקא ס"ל ג"כ דספיקא אסורה מן התורה אלא דבהא פליג על ר"י דמ"מ כיון שנתערבה איכא שני ספקות ולא ס"ל דספיקא חשובה כודאי. אבל ודאי ס"ל דהספק הראשון אסור מה"ת. אלא דס"ל דמ"מ כיון שנתגלגל עכשיו להיות שני ספקות הותרה ומה גם דמדאורייתא בלא"ה אפילו ודאי איסור חד בתרי בטיל. לכן כשיש ג"כ ס"ס שריא גם מדרבנן:

גם מהסוגיא פ"ג דבכורות (דף כ' ע"ב) דפליגי ר' יהושע ורע"ק אם חלב פוטר מהבכורה. אע"ג דרוב בהמות אין חולבות אא"כ יולדות דעכ"ז ס"ל לרע"ק דחלב אינו פוטר וחיישינן למיעוטא אעכצ"ל שלדברי שניהם ספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה ורק כיון דאיכא רובא פוטר לחד תנא ואידך פליג וחייש אף למיעוטא מדרבנן. אבל אי ספיקא דאורייתא אינו אסור מן התורה רק מדרבנן. איך יעלה על הדעת לאסור גם ברובא. ואין לומר דהתם היינו טעמא משום דאיכא חזקה דמסייע למיעוטא דאוקמא הבהמה בחזקת שלא ילדה כמו שכתבו התוספות שם בשם ר"ת. הנה כיון שחולבת אתרעי החזקה. ועוד דמיעוטא אפילו בהדי חזקה לא חשוב כרובא ולא הוי אף כפלגא ופלגא כמ"ש בתה"א דף ח' במשמרת הבית שם דף ז' ע"ב וז"ל וההיא דיבמות פרק בתרא כו' ואמרינן אתי מיעוטא דמפילות וסמוך לחזקה והוי פלגא ופלגא כו' אי בעי אמינא דההיא ר' מאיר היא כו'. אבל לרבנן מיעוטא כמאן דליתיה דמיא ועוד אפילו את"ל דרבנן אפילו לרבנן אמרה כו' עוד אני אומר דשאני ההוא מיעוטא דהתם כו' משום דאותו מיעוט מרע הרוב ממש כו' עכ"ל. ור"ל דה"ל תרי מיעוטי מיעוט שאין מתעברות ומהרוב דמתעברות יש מיעוט מפילות. היוצא מזה שיש סברות דלרבנן לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה כו'. וא"כ אם בפלגא ופלגא מדאורייתא שריא כסברת הרמב"ם. הכא גבי רובא ומיעוטא היה ראוי שיהיה שרי' לכ"ע גם מדרבנן. ועוד דהתוספות שם כ' שי"ל דאין שם חזקה בהדי מיעוטא כי יש ג"כ חזקה לנגד. וכמ"ש ג"כ התוספות ר"פ בתרא דיבמות (דקי"ט סע"א) ד"ה מחוורתא גבי מטעמא דחלב לא מיפטרא אע"ג דרוב בהמות אין חולבות אא"כ יולדות אלמא חיישינן למיעוטא אע"ג דליכא חזקה בהדי מיעוטא כו' וכ"כ הרא"ש שם סי' א' וע"ש במ"ש ומיהו קשה מדאמרינן פ"ג דבכורות כו' ומאי פריך שאני התם שחזקה מסייע להמיעוט כו' ועוד קשה כו' ע"ש שהכריח מהגמרא דגבי רוב בהמות אין חולבות אא"כ כו' ליכא חזקה המסייעת למיעוט. ומקור דברי הרא"ש הוא מדברי התוספות פ"ג דבכורות (דף כ' ע"ב) גבי ויש לתמוה אהא דפריך הכא לר' יהושע כו' ומאי קשה בההיא דיבמות ליכא חזקה בהדי מיעוטא כו'. וכ"ד התוספות פ"ק דחולין (דף י"א סע"ב) ד"ה לרבי מאיר. וגם ה"ל חזקה העשויה להשתנות כמו ספ"ד דקדושין (דע"ט ע"ב) ביומא דמישלם שית. וה"נ הרי רוב בהמות יולדות. וכן מדאמרינן יצתה מליאה חוששת אף דמ"מ רובא להתירא כדאי' בהדיא בבכורות (ד"כ ע"ב) וכמו שהביא בחה"ר ביבמות שם דר' יוסי ור"ש ס"ל דכה"ג חשוב רובא. ומה שדחה דברי ר' יוסי ור"ש אינו נראה כיון סוגיא דבכורות הנ"ל כותייהו. עכ"פ מזה ג"כ מוכח כהרשב"א דספיקא דאורייתא לחומרא הוא מן התורה ולא כהרמב"ם דספיקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן דא"כ ברובא אין שום מקום לחוש. וגם כיון ר' מאיר חייש למיעוטא ולמשמעות סוגיא פרק כסוי הדם משמע דהוא מן התורה מדאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לי' רובא. א"כ כש"כ לרבנן ספיקא דאורייתא לחומרא הוא מן התורה ואף למ"ש התוס' חולין י"ב דר"מ חושש למיעוטא מדרבנן מ"מ ספיקא דאורייתא ודאי לר"מ מה"ת מאחר דמדרבנן חייש גם למיעוטא. ובספיקא דאורייתא לא שמענו פלוגתא בין רבנן לר"מ א"כ ודאי לרבנן ג"כ ספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה:

גם יש להוכיח דבספק שקול מוקמינן אחזקה לרבנן מאחר דלר' מאיר אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה עכ"פ לרבנן ג"כ י"ל סמוך פלגא של הספק לחזקה ואיתרע ליה הך פלגא השניה מיהו י"ל טעם להאומרים דבספק שקול לא מעמידין על החזקה כיון לפעמים גם ברובא מחמירין כמו בענין יצתה מליאה חוששת. וסמוך חזקה לפלגא לא הוי כמו רובא ממש. מיהו לר' מאיר י"ל לא מוקמינן אחזקה בספק שקול כיון דחייש אף למיעוטא בדליכא חזקה לא לכאן ולא לכאן רק בדאיכא חזקה להתירא אז דוקא לא חייש למיעוטא פב"ת דיבמות (דף קי"ט ע"ב) משום דאז נחשב המיעוט כמו מיעוטא דמיעוטא. א"כ דוקא למיעוטא לא חייש בכה"ג אבל לספק שקול משמע ודאי דחייש אף בכה"ג דהא לא נחשב כמיעוטא דמיעוטא רק כמיעוטא לבד. ומ"מ מזה גופא משמע דלרבנן בספק שקול וחזקה להתירא יש להקל. וכן בחדושי הרשב"א הקשה ביצתה מליאה אף למ"ד דלא חיישינן שמא הפילה נצרף החזקה לשוק עם הפלגא דנקבות ונתירה לשוק ותירץ כיון דודאי נתעברה ליכא חזקה כו' עכ"פ ס"ל דחזקה מהני בספק שקול:

גם מדחיישינן לספק דרוסה ולא מוקמינן אחזקה ואם ספק דאורייתא אינו אסור כ"א מדרבנן אע"ג דליכא חזקה א"כ כשיש חזקה היה צ"ל מותר גם מדרבנן. ומ"ש התוספות משום דשכיחא נדחקו בזה משום דס"ל בספק שקול מוקמינן אחזקה. הגם דספק דאורייתא לחומרא מן התורה עכ"ז ס"ל דמוקמינן אחזקה מן התורה. ע"כ נדחקו דספק דרוסה שכיחא. אבל א"כ מ"ט דמ"ד אין חוששין לספק דרוסה. אלא י"ל דטעמו דס"ל להפך שאין הספק שקול כי ספק אם דרס ואת"ל דרס שמא אינה טרפה. ומ"ד דחוששין אף אם נאמר דס"ל דדרוסה שכיחא כמ"ש התוספות מ"מ כיון שיש נדרסי' שאינן טרפות א"כ ה"ל רק ספק שקול וא"כ קשה אם ספק שקול אינו אסור כ"א מדרבנן א"כ אמאי לא מוקמינן אחזקה. אע"כ ספק שקול אסור מן התורה ולכן אף כשיש חזקה אסור מדרבנן. או אפשר גם מדאורייתא היכא דאיתרע החזקה. וע' ת"ש סי' כ"ט סס"ק א'. וע' חה"ר פ"ק דחולין (דף יו"ד) ד"ה ולענין כל ספק בשחיטה. וכדאמרינן (דף נ"א) מתקיף לה רבינא כו' ע' חו"ד ריש דיני ס"ס סס"י ק"י שהביא ראי' להרמב"ם מסוטה כ"ט והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל דאמרינן כשנגע בודאי ולא כשיש ספק וכה"ג אמרינן דם ולא כתם. ובירושלמי כי ישבו אחים בודאי ולא בספק. מ"מ גבי דם ולא כתם משמע דרק שם גילה התורה כן ע"ש בס"ט סס"י ק"צ:

עוד נ"ל ראיה גדולה דספק דאורייתא אסור מן התורה מדין קבוע דהיינו ט' חנויות כולן מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבלה ולקח מאחת מהן ואינו ידוע מאיזה מהן לקח ספיקו אסור בפ"ק דפסחים (ד"ט ע"ב). ופירש"י שאין הולכין בו אחר הרוב אלא נדון כמחצה על מחצה. ומדאוריי' הוא כדפירש"י שם ד"ה ולקח מאחת מהן ובתוס' שם סד"ה היינו תשע חנויות. והשתא ק"ו מה הכא דהוי רוב גמור שמן השחוטה הוא כיון תשע חנויות כולן מוכרות בשר שחוטה כו' אפ"ה כיון דקבוע הוא נחשב כמחצה על מחצה ואסור מן התורה. כ"ש וק"ו כשיש ספק שקול ממש אם הוא בשר שחוטה או בשר נבלה דאסור מה"ת מחמת הספק. וכן מבואר בהדיא בספ"ק דכתובות (דט"ו ע"א) דקבוע הוי מדאורייתא דאפילו תשעה צפרדעים ושרץ אחד ביניהם חשוב זה ספק אף להקל בספק טומאה ברה"ר יעו"ש ומדאורייתא מנלן כו' ע"ש. וגם מדאמרינן שם אילימא מתשעה חנויות כו' התם לחומרא. ור"ל דלמא מדאורייתא כל קבוע לאו כמחצה על מחצה דמי לקולא להקל בספיקו אלא אזלינן מדאורייתא אחר הרוב והכא גבי תשע חנויות כו' דדייני ליה כספק זהו לחומרא. ואם ספק דאורייתא מה"ת להקל אפילו בספק שקול איך יחמירו כשיש רוב להקל רק מחמת דין קבוע. ואין לומר דהתם ה"ל כמו איקבע איסור וכמו חתיכה משתי חתיכות דמייתי אשם תלוי דזה אינו דכיון שיש רוב ממש להקל לא חשוב איקבע איסורא. ע"כ ודאי קיל זה משאר ספק שקול ממש. ועיין בש"ך סי' ק"י ס"ד ס"ק כ"ב דס"ל דהרשב"א והה"מ מקילים בספק דקבוע יותר מבספק פשוט. והנה מסוגיא פ"ק דחולין (ד"ט ע"ב) דרצה לדמות ספק איסורא לספק סכנתא שלא להעמיד הספק על החזקה. והשיבו אביי דע"כ יש לחלק בין איסורא לסכנתא דהא ספק טומאה ברה"ר טהור ואילו ספק מים מגולים אסורים א"ל התם הלכתא גמירי לה. וא"כ מדהוצרך הלכתא לטהר ספק רה"ר ש"מ שאר ספק דאורייתא לחומרא מן התורה אלא דלא דמי לספק סכנתא. וגם בפרק כיסוי הדם (דפ"ו ע"ב) אמרו אם אמרו ספק טומאה לטהר יאמרו ספק איסור להתיר. וכיון אפילו ספק טומאה ברה"ר לטהר הוא ע"י הלכתא גמירי לה א"כ בספק איסור ודאי איסורו מה"ת. שוב ראיתי מזה בשו"ת מהרי"ט חלק שני חלק יו"ד סי' א' דף ח' ע"א שהקשה כן ותירץ אבל התירוץ דחוק. גם ממש"ש מהרי"ט בתשו' סי' ב' בשם המרדכי שיש כמה מקומות בגמרא דאפילו בשני ספיקות אין מתירין הגם שכ' ליישב עכ"פ מזה משמע ג"כ דבחד ספיקא האיסור מן התורה. דאם גם בחד ספיקא אין איסור תורה כ"א איסור דרבנן לא הי' ראוי כלל להחמיר כשיש שני ספיקות ממש כמו שהביא שם אף שיש איזו פקפוק על הס"ס עכ"ז לא הי' ראוי להחמיר. א"ו חד ספיקא אסור מדאורייתא. ואין ניתר מן התורה אלא כשיש שני ספיקות לכן כשיש לפקפק על הס"ס אסרו:

והנה במש"ל להביא ראי' מקבוע ראיתי בפמ"ג סי' ק"י בשפ"ד ס"ק י"ד כ' ואף להרמב"ם ז"ל שסובר ספיקות דאורייתא מדרבנן הוא. מ"מ הכא גבי קבוע מודה דאסור מה"ת ומשום דאיקבע איסורא וה"ט דאשם תלוי וכדבעינן למימר לקמן בעזה"י בקונט' הספיקות עכ"ל. נשמע דמבאר דספק דקבוע חמור מספק שקול וזה הפך ממ"ש הש"ך ס"ק כ"ב. אבל באמת זה דוחק דלא נק' איקבע איסורא רק בשני חתיכות לא בכה"ג דתשע חנויות כו' אלא דחידוש הוא דהתורה אסרה בקבוע. אבל אין חמור משאר ספק שקול. וע' פמ"ג בכללי ס"ס סעיף כ"ה:

והנה התוספות פ"ב דכתובות (דכ"ב ע"ב) סד"ה באשם תלוי א"נ לאו אשם תלוי ממש קאמר אלא כלומר באיסור אשם תלוי עכ"ל וכ"כ עוד פ"ד דכריתות דף [י"ז ב']. הרי ר"ל אע"ג דליכא חיוב אשם תלוי משום דלא דמי לחתיכה משני חתיכות כ"א לחתיכה אחת ספק של חלב ספק של שומן מ"מ יש כאן איסור אשם תלוי. מבואר דספיקא דחתיכה א' ספק של חלב ספק של שומן הוי ג"כ איסור תורה. והנה בכריתות פ"ד (די"ז ע"ב) למ"ד דבעינן חתיכה משני חתיכות יש ג' טעמים האחד דבעינן מצוות וזהו דעת רבא. הב' ר' זירא משום שתי חתיכות אפשר לברר איסורו ופרש"י ד"ה אפשר לברר דאשם תלוי אינו בא אלא להגין מן היסורין עד שיוודע לו כו' הלכך שתי חתיכות כו' אבל חתיכה אחת ואכלה אי אפשר לברר. ור"ל דלכן אין שייך אשם תלוי שבא להגין על היסורים עד שיוודע לו ובחתיכה א' שאי אפשר שיוודע לו אין אשם תלוי מגין. וא"כ מבואר מזה דלטעם זה אין חילוק לענין חומר הספק בין חתיכה א' לשתי חתיכות דהא דבחתיכה א' אינו מביא אשם תלוי אינו כלל מפני קלות הספק כלל רק משום שאין אשם תלוי מגין על ספק זה. וצ"ל דהמסייעי' סברת הרמב"ם זהו רק לר"נ דס"ל הטעם משום איקבע איסורא וא"כ חמור זה הספק יותר. אבל קשה דהא לר"נ בשתי חתיכות ואכל א"י את הראשונה ואח"כ אכל ישראל את השנייה חייב משום דאיקבע איסורא מעיקרא וחייב ודף י"ח סע"א מבואר דלרבנן פטור בכה"ג ורבי מחייב. א"כ לרבנן פטור בכה"ג מאשם תלוי אף שלענין חומר הספק אין שייך כלל לחלק בין אכל הא"י את הראשונה ובין שתיהן קיימות. ואעפ"כ פטור מאשם תלוי. ובודאי דבכה"ג הספק הוא מדאורייתא לכל הדיעות. שהרי ספק זה הוא חתיכה משתי חתיכות רק דלענין אשם תלוי פטור משום דבשעת האכילה ליכא שני חתיכות אף שהספק הוא מדאורייתא. א"כ כמ"כ מהסתם גם בחתיכה א' משתי חתיכות האיסור הספק הוא מדאורייתא דממה שאינו מביא אשם תלוי אין שום ראיה לומר שאינו ספק האסור מה"ת כיון דגם בשתי חתיכות הדין כן כשנאכל אחד מהן תחלה ושם בודאי הספק אסור מן התורה דאיקבע איסורא וחמור טובא ודאי מדין דאיסור קבוע. אך הנה הרמב"ם פוסק כרב נחמן וכרבי ולא כרבנן בפ"ח מה' שגגות ה"ד. ולפ"ז אפשר לקיים סברת הרמב"ם דגבי חתיכה א' קיל הספק מבשני חתיכות אף שנאכל א' מהן. אבל כבר השיגו הכ"מ שם כיון דרבא דבתרא הוא לא ס"ל כרב נחמן ור' זירא סבר כוותיה וס"ל כרבנן דפליגי על רבי. ודאי ראוי להיות הלכה כרבנן נגד רבי וכר' זירא ורבא. וראיתי להלח"מ כ' טעם לדברי הרמב"ם ע"פ משנה פ"ה חלב ונותר לפניו. ולע"ד י"ל תנא זה ס"ל כמ"ד דבחתיכה א' משתי חתיכות ג"כ חייב דהכי ס"ל לברייתא בנדה פכה"י דף י"ד ע"ב. וכ"פ רב אסי פ"ד דכריתות (די"ז ע"ב). ואף גם אם מתניתן רבי היא יש לפסוק כרבנן דפליגי על רבי משום שהם רבים ועוד דרבא ור' זירא דבתראי נינהו פסקו כן:

והנה פ"ק דכתובות (ד"ט ע"א) מאי קמ"ל תנינא האומר לאשה קדשתיך. והקשה בשט"מ הלא שם איסור ודאי שכשאומר קדשתיך לפי דבריו אסורה עליו ודאי י"ל ע"כ נאמן לשווייה אנפשיה חד"א. אבל הכא אף אם נאמן הוא רק איסור ספק והוה אמינא שבאיסור ספק אין נאמן. וצ"ל דכיון דאיסור ספק הוא ג"כ מן התורה ע"כ שפיר שייך מאי קמ"ל כיון דא ודא איסורא דאורייתא הוא. אבל להרמב"ם דאיסור ספק הוא רק מדבריהם א"כ טובא קמ"ל דגם באיסור שמדבריהם נאמן לשווייה אנפשיה חד"א. ומדפריך בפשיטות מאי קמ"ל משמע ודאי דגם איסור ספק הוא מה"ת:

ובתוספות שם ד"ה ואיבעית אימא וא"ת אכתי ס"ס הוא שמא באונס שמא ברצון ואת"ל ברצון שמא כשהיא קטנה ופתוי קטנה אונס הוא כו' וי"ל דשם אונס חד הוא עכ"ל. וכ"כ בשט"מ שם. ובודאי דיש כאן יותר מספק שקול להתירה. דאף דאונס אינו ספק שקול מ"מ הספק שמא זינתה בעודה קטנה ברצון או באונס ה"ל ודאי ספק שקול. וכשנוסיף ע"ז הספק שמא זינתה בגדלות באונס אף אם היה רק מיעוטא לגבי רצון דגדלות י"ל סמוך מיעוטא לפלגא דבקטנותה זינתה ברצון או באונס. וה"ל רובא. ובשלמא אם ספק שקול אסור מן התורה להכי אף שיש כאן רובא הבא משני ספיקות להתירא כיון דשם אונס חד הוא לא הוי ס"ס גמור ואסורה. אבל אם גם בספק שקול אין כאן איסור תורה רק מדבריהם. וא"כ הכא שיש כאן כמו רובא להתיר י"ל דאין להחמיר גם מדבריהם א"ו מוכח מכאן ג"כ דספק שקול אסור מן התורה. ובעינן דוקא שני ספיקות והכא אין זה ס"ס גמור אף דעדיף מספק שקול. והנה הרמב"ם פ"ג מהא"ב הלכה ב' ס"ל דקטנה יש לה רצון להאסר על בעלה וכ' ההמגי"ד שהוציא דינו מפ"ק דכתובות ואיבעית אימא כגון שקיבל בה אביה קדושין פחות משלשה שנים ויום א' וקשה דאכתי שני ספיקות נינהו כו'. אלא ש"מ שאפילו קטנה שזינתה ברצון נאסרה על בעלה עכ"ד. וע' מזה במנחת יעקב בדיני ס"ס סעיף י"א ס"ק כ'. וי"ל הרמב"ם לשיטתי' אזיל דספק דאורייתא אינו אסור אלא מדבריהם ולכך אין מספיק תירוץ התוספות דשם אונס [חד] הוא וכמ"ש לעיל דאם אסור רק מדבריהם יש להתיר בכה"ג כיון דמ"מ יש כאן יותר מספק שקול דהא יש שני צדדים להקל. ולכן הוצרך לומר דקטנה שזינתה ברצון נאסרה לבעלה. וע"כ אין כאן שני ספיקות כלל. א"כ לפ"ז כל הפוסקים דס"ל דפיתוי קטנה אונס הוא ולא נאסרה לבעלה. כדאיתא ביבמות פרק ד' אחין (דל"ג סע"ב) פיתוי קטנה אונס הוא ואונס בישראל מישרא שרי. א"כ לדידהו הרי יש שני צדדים להקל. רק דשם אונס חד הוא. עכצ"ל דס"ל בפשיטות דספק דאורייתא איסורו מן התורה ממש. ולהכי בעינן ספק ספיקא. וכיון דשם אחד הוא אף שההיתר קרוב יותר מן האיסור לא מהני שאין זה ס"ס ממש:

ענ"ל ראיה ממ"ש בגמ' פסחים פרק אלו עוברין (דף מ"ד ע"א) איתיביה שתי קדרות אחת של חולין ואחת של תרומה ולפניהם שתי מדוכות אחת של חולין ואחת של תרומה ונפלו אלו לתוך אלו מותרין שאני אומר תרומה לתוך תרומה נפלה וחולין לתוך חולין נפלו ואי אמרת כזית בכדי אכילת פרס דאורייתא אמאי אמרינן שאני אומר. ופרש"י ותלינן לקולא בעון מיתה ודילמא תרומה לתוך חולין נפל וכי אכיל לה איכא כבכא"פ כו' ע"ש. ואס"ד הא דספיקא דאורייתא לחומרא אינו מן התורה א"כ מאי פריך כ"כ בפשיטות אמאי אמרינן שאני אומר. הא מן התורה שריא ורבנן אסרו הספק. א"כ הכא י"ל כיון הקדרה של חולין יש לה חזקת היתר לזרים מצטרפין החזקה עם הפלגא של הספק שמא חולין נפלו לכן אמרינן שאני אומר. מה גם לדעת הרמב"ם פ"א מה' חמץ ה"ו על תערובות איסור כזית בכא"פ אע"פ שלוקין עליו אין חייבין עליו כרת. א"כ לא דמי לאכילת עצם האיסור לבד בלי תערובות. וכ"מ קצת ממ"ש בגמ' דפסחים שם וכזית בכא"פ דאורייתא הוא א"ל אין אי הכי אמאי פליגי רבנן עליה דר' אליעזר בכותח הבבלי. והרי ר"א ג"כ אומר דבכותח הבבלי אין בו כרת. כמבואר שם דף מ"ג ע"א. וא"כ ה"ל להש"ס להקשות דאם כזית בכא"פ דאורייתא אמאי גם לר' אליעזר אין בו חיוב כרת. אלא צ"ל כמ"ש הרמב"ם והיינו דאע"ג דכבכא"פ הוא דאורייתא אף לחיוב כרת זהו כשאוכל האיסור בלי תערובות כי אם ששוהה באכילתו כדי אכילת פרס אז י"ל חייבין עליו כרת ג"כ. אבל בשנתערב הכזית בשאר אוכל בכדי אכילת פרס י"ל אף שלוקה ע"ז מ"מ אין חייבין עליו כרת. וא"כ מאי מקשה הש"ס כ"כ בתוקף ואי אמרת כבכא"פ דאורייתא אמאי אמרינן שאני אומר. הא י"ל דשפיר אמרינן שאני אומר. משום כיון דהא דספיקא דאורייתא לחומרא אינו כ"א מדרבנן וא"כ הכא שיש להקדרה חזקת היתר לזרים וגם כבכא"פ בתערובות קליש מאיסור בעין לענין מיתה וכרת להכי אמרינן שאני אומר ולא החמירו חכמים לאסור ספיקו בכה"ג. ואף שהתוס' ביבמות פרק הערל (דפ"ב סע"א) ד"ה שתי קופות אחת של חולין כו' חילקו בין ברייתא זו ובין המשנה דתרומות פ"ז משנה ה' בדין שתי קופות אחת של חולין ואחת של תרומה ונפלה סאה תרומה לתוך אחת מהן ואינו ידוע לאיזה מהן נפלה. דשם שפיר יש חזקה לקופה של חולין להעמידה בחזקת היתר לומר אוקי חולין אחזקתייהו. אבל בהברייתא שתי קופות כו' ולפניהם שני סאין כו' לא שייך כולי האי לומר אוקי חולין של הקופה אחזקתייהו כו'. ור"ל כיון דודאי נפלה סאה א' לתוך הקופה רק שאינו ידוע אם היא תרומה או חולין. הנה כתבו רק לא שייך כולי האי לומר כו'. אבל מודים שאין לדחות החזקה לגמרי. כיון מה שנפל לתוכה הוא ספק שמא של חולין נפלו י"ל מעמידין החולין של הקופה אחזקתייהו. וכ"נ דעת הירושלמי דתרומות שם שזהו שוה לדין המשנה דתרומות פ"ז משנה ה' שהרי התוספות ביבמות שם לשטתייהו כתבו דאפשר דבדין המשנה דתרומות אפילו ר"ל שרי בלא רבייה דסמכינן אחזקת חולין שבקופה ולהכי לא פליג אמתניתין אלא אברייתא עכ"ל. והרי הר"ש בתרומות שם כ' ומיהו אמתניתין נמי פליגא עלה בירושלמי ר' יוחנן וריש לקיש עכ"ל. א"כ להירושלמי שוה החזקת היתר בדין הברייתא שבגמ' דפסחים (דף מ"ד ע"א) וביבמות (דפ"ב ע"א). כמו בדין המשנה ה' פ"ז דתרומות הנ"ל וכיון שכן לשטת הרמב"ם דספיקא דאורייתא לחומרא אינו מדאורייתא כ"א מדרבנן תגדל הקושיא על הש"ס דפריך בפשיטות איך אמרינן שאני אומר ומהו הקושיא כיון שיש חזקת היתר וכבכא"פ דאינו שוה לאיסור בעין י"ל שלא אסרו חכמים זה הספק. א"ו מוכרח דספיקא דאורייתא הוא לחומרא מדאורייתא. לכן פריך בפשיטות איך אמרינן שאני אומר שא"א להתיר בשום פנים איסור ספק דאורייתא אף שיש חזקה. ואף לד' התוס' שם ביבמות שאין זה חזקה כולי האי מוכח כן כמ"ש. ועיין בירושלמי ר"פ בתרא דיבמות ספק אחד מדבר תורה להחמיר משמע בהדיא דספק דאורייתא לחומרא הוא מדבר תורה וכן הוכיח עוד בקה"ע שם: