ח

ולכאורה יש להעיר עוד ע"ז מתשו' הר"ן סי' ס"ו אם הוחזק להיות מימיו מתמעטין כו' שהחולי מצוי כו' והובא בש"ע י"ד סי' ר"א סס"ה. ויש לחלק דהתם שפיר חשוב הוחזק ע"י שנמצא כן איזו פעמים שהרי אין דבר שמעכב החזקה. אבל הכא שבאת להחזיקה נגד רובא דעלמא בעינן חזקה מעליא. גם יש פוסקים כר' נתן ולא כר' יעקב וגם לר' יעקב לסוגיא (דפ"ט דב"ב דקנ"ג) הטעם משום בהשטר יש ריעותא שלא נכתב לשון מתנת בריא ואין כאן מקומו. ואדרבה יש להביא ראי' לט"ז באה"ע ממ"ש הרשב"א בתשו' הובאה בב"י סס"י קפ"ו דהני ג"פ שראתה בהם מחמת תשמיש דאמרינן תצא בלא כתובה דוקא כשראתה בג"פ רצופים כשור המועד וכחזקת קרקעות. אבל כל שפעם כך ופעם כך אין זה חזקה כלל וסת הוא דלית לה וכ"נ מדברי הרמב"ם ז"ל עכ"ל הב"י. ופסק כן בהגהות שו"ע סי' א'. וכן בשו"ע שם ובאה"ע סי' קי"ז סעיף א' שכל שלא ראתה ג"פ רצופים מותרת לבעלה אא"כ קבעה לה וסת שאז חושש לזמן הוסת כמ"ש בשו"ע סי' קפ"ז סע"א. ולכאורה קשה מפני מה מותרת לבעלה כיון שהוחזקה בג"פ אפילו בזמנים בלתי שוים הויא חזקה לענינה (דדוחק לומר משום דהתשמיש שבינתיים הוי כבדיקות שפופרת שהרי אין כן לשון הרשב"א שבב"י אין זו חזקה כלל כו' וכ"כ רבינו אאזמו"ר הגאון ז"ל שם סק"ח. ויש נפ"מ טובא בין הטעמים כמו שמובן ממ"ש רבינו ז"ל סקי"ג) וע"כ צ"ל משום דרוב נשים אין רואות מחמת תשמיש ולכן אין כח בחזקה קלושה זו להוציאה מן הרוב ולא דמי לתינוקות הנ"ל שהוא בנוהג שבעולם ואתה מוציאה לדבר העתיד לבוא עלי' בודאי וה"ה בנדון הט"ז שבא"ע. ובנד"ד שאתה מוציאו מחזקת רוב האנשים אין כח בחזקה קלושה מלהוציאו מהרוב והחזקה. אמת דיש לדחות קצת דשא"ה ברואה מחמת תשמיש שיש במה לתלות כמ"ש הרשב"א וסת הוא דלית לה. פי' שנתקלקל וסתה ופורשת נדה בלא עת. וא"כ יש לומר דלא אתרעי חזקתה כלל. משא"כ בנד"ד שע"כ איתרע ויצא מכלל אנשים מ"מ מלשון הרשב"א כשור המועד וכחזקת קרקעות כו' משמע דבענין אחר אין כאן חזקה כלל. וצ"ע. היוצא מכ"ז שבנד"ד יש להקל לפי דעת הט"ז באה"ע אפילו היה שוטה כמה פעמים וחזר ונתרפא ולא חיישינן לחזקה זו כיון שלא היה בזמנים שוים אין זה וסת:

קיצור. שמתשו' הר"ן סי' ס"ו בש"ע י"ד סי' ר"א סס"ה אין סתירה להט"ז ויש לו ראיה נכונה מדין רמ"ת בשו"ע רס"י קפ"ז: