ה

וע"ד החשש הג'. הנה לפמשנ"ת דהמכירה קיימת א"כ בדינינו ודאי האחריות על הקונה ובודאי אם היה המוכר והלוקח ישראלי' והיו באים לד"ת הי' דנים להם דאחריות על הלוקח ואף אם בעש"ג הדין אינו כן וכמ"ש בב"י בח"מ סי' שס"ט סעי' י"ד. וכ' מהרי"ק שרש קפ"ח כו' אבל דין שבין אדם לחבירו כו' ע"ש ובש"ך סי' ע"ג ס"ק ל"ט וא"כ אף אם הלוקח אינו יהודי מ"מ מדינינו מחוייב באחריות כדאיתא בב"ק (דף קי"ג) כך הוא דינינו כו'. והוא בהרמב"ם ספר י"ד ספ"י מהמ"ל. ועיין בתוספות פרק השוכר את הפועל לעשות עמו ביי"נ (דע"א א') ד"ה אמר אמימר ועיין בש"ע אאזמו"ר ז"ל בסי' תמ"א סעי' י"ג שכך הוא דין התורה כו'. ובק"א שם. אך קשה ממ"ש בש"ע ח"מ סי' מ"ה סעי' י"ז בסמ"ע שם ס"ק ל"ח דשאני הכא בשטר חוב שהוא דינא דמלכותא. וכ"כ בש"ע שם סי' ס"ז סי"ז בהג"ה הבא כו' ובסמ"ע שם. אך באו"ת סי' מ"ה שם ס"ק ל"ח העלה כמסקנת הסמ"ע סס"ק ל"ח שוב ראיתי כו'. וכן משמע ברור בתשו' הרשב"א שם שבב"י מחודש ח'. ועיין ג"כ בתומים סי' ס"ז סי"ז ס"ק י"ט. וגם להסמ"ע י"ל דהתם שאני שלא באו ממש הא"י והישראל לדין כ"א הא"י מכר שטרו לישראל. והישראל בא לדין עם ישראל חבירו א"כ בכה"ג לא דיינינן כמ"ש בב"ק (דקי"ג סע"א) אם כו' ואם כו' אלא אזלינן בתר כח הא"י בדינא דמלכותא. ועכצ"ל כן לדעת הרא"ש בתשו' כלל י"ח סי' א' שהביאה הרמ"א ססי' שס"ט ישראל שהיה חייב כו' מה שהיה מרויח לפני כו'. ואמאי הא מדינא באמת היה צריך לומר להא"י כך הוא דינינו כו'. א"ו צ"ל דהרא"ש ורמ"א לא פסקו כן רק משום שהא"י מכר השטר לישראל וא"כ ישראל זה יש לו להוציא מישראל חבירו מה שהי' מוציא ממנו הא"י אף שהיה מוציא שלא כדינינו כיון שהי' מוציא עכ"פ בדינא דמלכותא וכמ"ש בתשו' הרא"ש שם. משא"כ אם הא"י וישראל עצמן באו לדין ודאי מודה רמ"א דצ"ל להם כך הוא דינינו כו' אם לא שנאמר דלגבי דינא דמלכותא לא אמרינן כן. וכ"מ לכאורה מדברי הה"מ פ"ד מה' חמץ ה"ד דלקמן ודברי מהרי"ק שרש קפ"ז הנז"ל י"ל שזהו דוקא בין ישראל לחבירו שהם מחוייבים לדון כדת תה"ק אבל ישראל וא"י שבאו לדין י"ל דדיינינן כדינא דמלכותא. וצ"ע. ואיך שיהי' יש לחוש בנ"ד לא מיבעיא לפ"ד הרמב"ם פ"ד מהל' חמץ ה"ד הובא בש"ע א"ח סי' ת"מ ס"א שאפילו אין הישראל חייב באחריות החמץ מדין אלא שיודע שהא"י אלם כו' אלא אפילו לפ"ד שאר הפוסקים הרי כתב בב"י סי' ת"מ ב' הה"מ אם מדין ומחוק המלכות כו' וכתב הח"י דבכה"ג לכ"ע מחוייב לבער וכ"כ אאזמו"ר ז"ל שם סעי' ט'. וא"כ הכא בנד"ז אם בעש"ג אין חיוב האחריות על הלוקח א"כ הרי עבר הישראל בב"י ובב"י אך נלע"ד דכיון שהמוכר קיבל יהודי שנכנס בע"ק עבור הא"י א"כ מעתה אין האחריות כלל על המוכר שאף אם מן הלוקח לא יוכל לגבות האחריות בדיניהם מ"מ יגבה מן הע"ק כדת תה"ק. ואין לדמות זה להא דבכורות פרק יש בכור (דמ"ח ע"א) מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה והתנן (פ"י דב"ב דקע"ג) המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל דלא יתבע מן הערב תחלה ופסק כן בטוש"ע ססי' מ"ט. אע"פ שהתומים שם ס"ק י"ט כתב דהרמב"ם לא ס"ל כן ואזיל לשיטתיה בי"ד סי' ש"ה סכ"ו מ"מ גם שם כתב הש"ך דהעיקר בש"ס דלא כהרמב"ם. אך באמת לא שייך כ"ז רק בערב. אבל בקבלן כיון דיוכל לתבוע מן הקבלן תחלה ועתוס' דב"ב שם דאפילו יש נכסים ללוה יוכל לפרוע מן הערב תחלה א"כ ע"ז מוכח אדרבה להפך מסוגיא הנ"ל דאף בכה"ג דלא מצי תבע לדידיה מצי תבע ליה לקבלן כיון דהטעם דלא מצי תבע לערב הוא משום דקי"ל לא יתבע מן הערב תחלה. א"כ בקבלן דיכול לתובעו תחלה מצי תבע לו אף בכענין הנ"ל וכן מצאתי בשער משפט ססי' מ"ט. ושמצא כן ג"כ בתשו' ראש יוסף למוהר"י אישקפה ז"ל סי' א' (או סי' ח') אך יש לחלק דבההיא דפרק יש בכור שאני דהתם הלוה ודאי חייב למלוה שהמלוה ודאי לא נפרע החוב רק הלוה יכול לדחותו שיוסף בן שמעון השני הוא הלוה ולא הוא. והערב לא נפטר רק משום דלא נתחייב כ"א אחר שלא ימצא נכסים ללוה אבל הקבלן חייב כיון דעכ"פ ודאי יש כאן חיוב למלוה. משא"כ הכא דהלוה טוען שפטור לגמרי מהחוב כי לא נתחייב באחריות עד שיגיע לידו וא"כ אם כך הוא זוכה בדינא דמלכותא. י"ל דגם הע"ק אינו חייב לשלם. מאחר שאינו [מגיע] כלום להמלוה מן הלוה. ועיין בסי' קכ"ט סט"ו בהג"ה ובש"ך שם ס"ק ל"ב דלכאורה כאן לכ"ע י"ל כן לפטור הע"ק. מיהו לא דמי להתם. דהתם היינו שמא פרעו הלוה ממש. אבל הכא דודאי לא נפרע המלוה. א"כ נהי דהלוקח יכול ליפטר מהאחריות בדיניהם. כיון דלגבי הע"ק ודאי אין פטור מהאחריות י"ל דהמוכר יוכל לומר אתה הוא בעל דברים ולא הלוקח. כיון שיכול לתבוע אותו תחלה ורצה מזה גובה כו'. א"כ כשרוצה לגבות מהע"ק דוקא יש לו זכות זה ואזלינן בתר דת תה"ק. ולכאורה יש קצת ראיה לזה ממ"ש הרא"ש פרק גט פשוט סי' מ"ם והביאו הטח"מ סי' ק"י סעי' ז' שמחלק בין ערב לקבלן לענין חוב המגיע מיתומים קטנים. אך באמת אין משם ראיה וכמ"ש בתשו' הרשב"א ח"א סי' תתקע"ג דהתם אין היתומים פטורים לגמרי כו' ומה"ט אין ראיה ג"כ מהדין הנז' בטור סי' ק"ח סל"א שאם לא ירשו כלום מאביהן נפרעים מן הערב. דהתם שאני שעכ"פ הלוה חייב הממון הלכך לא נפטר הע"ק ואפילו ערב שאינו קבלן משא"כ הכא. גם אין להביא ראיה להפך ממ"ש בטור סי' ע"ז ס"ח בשם תשו' הרא"ש ומחל שמעון לראובן כו' דכיון שהיה כו' והרי הוא כאילו פרע כל החוב ושניהן פטורין. דיש לחלק בין כשמחל ממש ובין הכא שאינו מוחל כלל כ"א הלוקח יש לו טענה ליפטר ולא הע"ק ועוד דהתם ג"כ מחלק הב"י בשם הרא"ש דדוקא אם ע"י פיוס מחל כו' אבל אם נודע שמעצמו מחל בלא פיוס לא מחל אלא לאותו שמחל ולא לחבירו. אלמא דאע"ג שהי' יכול לגבות כל החוב ממנו ומחל לו לא נפקע מחמת זה החיוב מחבירו וה"נ כיון שיש לו חיוב גמור על הע"ק כמו על הלוה א"כ אף אם הלוה נפקע מחיובו כיון דטענה זו לא מהני לגבי הע"ק נשאר החיוב שעליו בשלימות. ואפשר יש ראיה לדין זה מפלוגתא דרבנן ור' נתן בפ"ה דב"ק (דנ"ג ע"א) דאמרינן איבעית אימא לעולם קסבר האי פלגא הזיקא עביד כו' ואפ"ה אמר ר' נתן כי ליכא לאשתלומי מהאיך משום דהוא פטור משתלם מהאיך. אלמא דמשום שזה פטור לא נפקע החיוב מהשני אע"ג דאין חיוב גמור עליו מצד עצמו עבור חבירו. וכ"ש הכא דבאמת מוטל חיוב גמור על הע"ק בכל הסך. דכי ליכא לאשתלומי מהלוקח אף אם הוא פטור מדינא משתלם כולו מהע"ק כיון דעליו מוטל החיוב ואין לו טענה ליפטר וגם רבנן דר' נתן יודו בזה דעד כאן לא פליגי התם אלא מפני שאין מוטל חיוב כלל על הבור עבור השור שדחף או על שור הדיוט עבור שור פסולי המוקדשין ע"ש עמוד ב' ע"כ לא ס"ל הסברא דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכמו שהתוס' שם באמת הקשו לר' נתן מה סברא היא זו כו'. ותירצו משום דדומה כמי שעשאו כולו כו' ואהא פליגי רבנן. אבל בנ"ד דבאמת עליו מוטל כל החיוב מודו דאף כי ליכא לאשתלומי מהלוקח מפני שהוא פטור משתלם מהע"ק כיון שהוא אינו פטור ועיין בטור ססי' ת"י סכ"ט וכתב הרמ"ה דה"ה נמי שנים שמזיקין כו' ובב"י שם. ובנד"ז אף להטור וסייעתו כיון דהלוקח פטור מדינא לכן הע"ק חייב באחריות. והרי מבואר רפ"ק דב"ק דארבעה שומרין נק' אבות נזיקין. א"כ זה הע"ק שעליו הי' מוטל אחריות כדין שומר ה"ז כדין מזיק. וא"כ אף אם הלוקח פטור הוא חייב. וצריך לחלק בין דין זה לדין שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם בפרק השואל (דצ"ו ע"א) דלא אמרינן שהשני יתחייב בכל. ועוד הנה דעת הרב"י בש"ע סי' קנ"ד סי"ח אע"פ שהלוקח בא מחמת עכומ"ז אסור לו לסתום כו' וזהו דעת רב מתתיה גאון במרדכי סי' תקנ"ג וישראל יש לעשות כדיני ישראל כו'. ואע"ג דהתם אין להישראל שום טענה על העכומ"ז כמש"ש במרדכי רסי' הנ"ל בשם ונראה לר"י כו' חזקה שאין עמה טענה כו' ודברי באר הגולה שם תמוהי' דהא בהדיא איתא שם במרדכי דדינא דמלכותא הוא בענין חלונות. ומ"ש דכאן איכא ג"כ איסור דהיזק ראיה זה אינו כי לסתום חלונותיו אין כאן היזק ראיה ועיין בט"ז שם מ"ש ליישב דעת הש"ע. ועיין באו"ת סי' מ"ה סי"ז ס"ק ל"ח. וא"כ לדעת הרב"י סי' קנ"ד כ"ש הכא דהע"ק יש לו לדון כד"ת וכמ"ש במרדכי שם מה לנו ולנימוסות כו' וכי נניח תלמוד שלנו כו' ע"ש. אלא אפילו לפר"י במרדכי שם וכמ"ש רמ"א בהג"ה שם היינו מטעם שהישראל אין לו שום טענה נגד העכומ"ז כנ"ל הלכך גם ישראל הקונה מהעוכמ"ז מאיזה טעם יפסיק דאין להישראל שום טענה ג"כ על הישראל הקונה. אבל הכא דהמוכר יש לו טענה עצומה על הישראל הע"ק דנתחייב לו עבור כל הסך ומחוייב הוא באחריות כדת תה"ק ודאי דחייב. וגם לא דמי להדינים דסי' מ"ה סי"ז וסי' ס"ו סכ"ה וסי' ס"ז סי"ז בהג"ה דהתם מתחלה נשתעבד הישראל להא"י לבדו וע"ד כן נשתעבד וכמ"ש הט"ז בסי' קנ"ד סי"ח דכל היכא שהישראל מחייב עצמו נגד הא"י כו' משא"כ כאן כו' ע"ש. וא"כ בנד"ז לא נשתעבד המוכר כלל להעכומ"ז הקונה לבדו כ"א מתחלה ועד סוף מכר לו על בטוחות הערב קבלן לבד. א"כ ודאי הע"ק מחוייב כדת תה"ק. ועוד דמאחר דבשטר מכירה של רבינו ז"ל הוסיף ואין לי עליו שום טו"מ ופ"פ בעולם וכל המעות כו' מחוייב לסלק הכל להע"ק כו' ולי הח"מ אין שום עסק בזה עכ"ל. א"כ י"ל דע"ק זה יש לו דין ערב שלוף דוץ הנז' בי"ד ה' רבית סי' ק"ע וביבמות פרק ב"ש (דק"ט ע"ב). וע"ד שנז' פרק איזהו נשך (דף ע"א ב') גבי נכרי דדיניה דאזיל בתר ערב שאינו תובע אלא את הערב ולכן נחשב ערב זה כלוה ממש. וחמיר טובא מקבלן. ע"ש בי"ד בב"י ובט"ז סק"א ובש"ך סק"ב. והכא נמי כיון שביאר המוכר שאינו יכול לתבוע מאומה מהקונה כ"א רק מהערב קבלן. ה"ז ערב שלוף דוץ. ולכן פשיטא דהוא מחוייב באחריות כדת תה"ק. ואפשר דבהא אתי שפיר בדיעבד אם אין הקאנטראקט נכתב כנימוס ממש על לשון רוסיא כ"א בלה"ק אף שאפשר שמחמת זה לא יוכל המוכר לגבות האחריות מהקונה אלא דמ"מ עכ"פ יוכל לגבות מהערב קבלן הנ"ל ותקנה גדולה התקין רבינו ז"ל ברוב חכמתו בענין שיהיה ערב קבלן דוקא ע"ד הנ"ל:

החשש הד'. הנה במק"ח סי' תמ"ח סקי"א סד"ה גם יש תקנה כתב וז"ל וכשמוכר החמץ יפרש כל מין חמץ שמוכר דאל"כ הוי כדבר שאינו מסויים דלא קנה כמבואר בסי' ר"ט אף שאומר כל חמצי לא הוי כמינו ידוע עכ"ל. והנה מקור הדין שבסי' ר"ט סעי' ב' הוא מהרמב"ם פכ"א מהל' מכירה ה"ג אבל האומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך כו' ורצה הלוקח ומשך אין כאן קנין שלא סמכה דעתו של לוקח שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב ואין זה אלא כמשחק בקוביא עכ"ל. וכתב הה"מ וז"ל כ"כ רב האי גאון בספר מקח וממכר שלו ודברי טעם הן. אבל לא מצאתי דבר בגמ' שאוכל ללמוד ממנו כן עכ"ל. וכן פסק הריב"ש בתשו' סי' רס"ג על שנים שקבלו קנין לחלוף ביחד כל מה שבביתם וכל אשר להם ופסק דקנין בטל ויכולים לחזור בהם דהוי דבר שאינו מסויים. ובתה"ד סי' שי"א משמע דמהני קנין בזו. הובאו בב"י סי' ר"ג ססעי' ב' ובד"מ שם סק"ג ובסי' ר"ט סק"ב. ומשמע מהרמ"א דהתה"ד פליג ג"כ אמוכר דבר שאינו מסויים. ואפשר לומר בטעמו מאחר שהרמב"ם דימה זה למשחק בקוביא. הרי גבי משחק בקוביא גופי' הוא במחלוקת שנוי' דהא בטור ח"מ סי' ל"ד קי"ל דמשחק בקוביא כשר לעדות כשיש לו אומנות אחרת וכן בטור ח"מ סי' ר"ז סי"ז שאין בזה משום אסמכתא. וא"כ הרמב"ם כאן עכצ"ל דס"ל כמ"ש הוא ז"ל פ"ו מהל' גזילה ה"י שהמשחק בקוביא הוי גזל מדבריהם. וכבר הקשה עליו הה"מ שם דהא קי"ל כרב ששת דאמר כל כה"ג לאו אסמכתא היא ע"ש בההמגי"ד. וע"ש בכ"מ שכתב ובפי"ב מהל' עדות כתבתי ליישב דברי רבינו. והוא בכ"מ ספ"י מהל' עדות [שהעלה] דס"ל להרמב"ם דקי"ל כרמי בר חמי בפז"ב. וא"כ מאחר דרוב הפוסקים ס"ל דהלכה כרב ששת דמשחק בקוביא אינו אסמכתא וכדפסק בטור סי' ר"ז סעי' י"ז לפ"ז ראוי לומר דגם כאן מהני הקנין. וכמו שבאמת הקשה הב"ח והפרישה רסי' ר"ט על הטור מאחר דס"ל דמשחק בקוביא אינו אסמכתא איך סתם בסי' ר"ט כהרמב"ם גבי מוכר דבר שאינו מסויים. דהרמב"ם אזיל לטעמיה דס"ל משחק בקוביא אינו קונה ויש בו משום גזל. משא"כ לדעת הטור והרא"ש כמבואר בטור סי' ש"ע מחלקותם. ואע"פ שהם ז"ל תירצו דגם לדעת הטור זהו גרע ממשחק בקוביא אפשר דחילוקם זה לא ס"ל להתה"ד. ועוד אפשר לומר שדברי הרמב"ם הנ"ל דפכ"א מהל' מכירה ה"ג הם לשיטתי' פכ"ה מהל' מלוה הי"ג מי שלא פירש קצב הדבר כו' ולא סמכה דעתו ולא שעבד עצמו עכ"ל ורבו החולקים עליו והלכה כדבריהם א"כ אפשר שגם שם לא יחושו למ"ש שלא סמכה דעתו של לוקח כו'. אלא שיש לחלק עפמ"ש בלח"מ שם בשם מהריב"ל. ובלא"ה הנה הב"ח והסמ"ע רסי' ר"ט פירשו דהתה"ד לא פליג רק בדינו דהריב"ש אבל מודה הוא בדינו דהרמב"ם במוכר דבר שאינו מסויים דלא חל הקנין. ובודאי דוחק גדול לומר דהתה"ד יחלוק בפשיטות על הרמב"ם ולא יביאו כלל. אך באמת נראה ברור דלא קאמר הרמב"ם דלא קנה אלא כשאומר אני מוכר לך בכך וכך שנמצא המעות קצובים והמקח אינו ידוע מינו כלל אם תבן או זהב. נמצא ה"ז כמשחק בקוביא משא"כ כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך כפי המקח השוה שבעיר זו פשיטא דהוי מקח גמור דהא אין כאן דמיון לשחוק בקוביא. דמה איכפת לן אם הוא תבן או זהב מ"מ אין כאן שום מילתא יתירתא ולא אפילו שום אונאה שממ"נ אם הוא תבן ישלם כמקח של תבן ואם הוא זהב ישלם כמקח של זהב. וראיה לזה ממ"ש הסמ"ע סי' ר"ט סק"ג ב' הד"מ דהתה"ד אע"פ דס"ל כהרמב"ם במוכר דבר שאינו מסויים מ"מ פליג אהריב"ש בשנים שהחליפו שאין שום אחד מהם יודע כו' ע"ש. וכ"ש הכא דאין כאן שום מילתא יתירתא כלל. ואף הריב"ש דפליג בשנים שהחליפו היינו דוקא התם דיוכל להיות אונאה עצומה כמו במשחק בקוביא משא"כ בנדון שכתבנו. וא"כ במכירת חמץ שאע"פ שלא פי' פרטי המיני חמץ מ"מ כיון שמכר כפי השער והמקח השוה שבעיר זו ודאי סמכה דעתו של הלוקח ולכן אף אם נאמר דהוי כמוכר דבר שאין מינו ידוע קנה. דהא אין כאן שום דמיון למשחק בקוביא. וכ"ש שבאמת נראה דזה נק' מינו ידוע היינו מיני חמץ ולא מערך הספק בין תבן לזהב כו' וראיה לכ"ז מרב האי גאון עצמו בספר מקח וממכר שער כ"ד ה"ב מי שאמר מוכר אני לך כל נכסים שיש לי כו' ע"ש דהמקח קיים ונכנס תחת אותו מכר כל ממון שיהי' לו בין מקרקעי בין ממטלטלי והכספים ואפילו ס"ת עכ"ל. ומאי שנא מההיא דכל מה שיש בבית זה אני מוכר לך דלא קנה א"ו התם אמר בכך וכך וה"ל כמשחק בקוביא משא"כ כשמוכר בשוויו: